淺析房屋租賃合同強制執(zhí)行公證的困境與出路

　　房屋租賃合同強制執(zhí)行公證的困境與出路 房屋租賃合同的強制執(zhí)行公證是近年來公證實務(wù)中的熱點和難點問題，由于《聯(lián)合通知》將強制執(zhí)行公證的范圍限制在無擔(dān)保租賃合同，而現(xiàn)實生活中絕大部分租賃都附有押金，這就造成了租賃合同強制執(zhí)行公證在實踐中幾乎成為空白。德國、日本和臺灣地區(qū)都認(rèn)可有擔(dān)保租賃合同也可以通過公證賦予執(zhí)行力，其中臺灣地區(qū)的關(guān)于租賃合同強制執(zhí)行公證的規(guī)定最富特色。對域外法的考察，可以為我們完善相關(guān)制度提供鏡鑒。 近年來，房屋租賃合同糾紛日益增加，越來越多的出租人（尤其是商用房的出租人）為保障自己的權(quán)利，希望借助債權(quán)文書的公證來實現(xiàn)事前防范。其中賦予租賃合同強制執(zhí)行效力成為公證實務(wù)中的一個熱點和難點問題。

　　一、我國房屋租賃合同強制執(zhí)行公證的現(xiàn)狀

　　隨著城市化的發(fā)展及房地產(chǎn)價格的上漲，房屋租賃市場變得日益活躍。與此同時，租賃合同的糾紛也越來越多。租賃合同的核心特征是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金。出租人要一次性履行自己的主給付義務(wù)（提供房屋以供使用），而承租人的主給付義務(wù)（支付租金）往往是持續(xù)的、分期完成的，即使承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲延支付租金，出租人也要給予合理的寬限期，如果承租人仍然逾期不付，出租人才可以解除合同。為了尋求債權(quán)的保障，實踐中都要求承租人支付押金。但是押金通常只相當(dāng)于兩三個月的租金，如果租客存心積欠房租，出租人要追討債權(quán)是非常困難的，甚至在經(jīng)過漫長的訴訟程序之后，承租人的可執(zhí)行財產(chǎn)可能早已轉(zhuǎn)移或者消耗殆盡。因此，除了押金，出租人對通過公證來賦予租賃合同強制執(zhí)行效力的社會需求也日益旺盛。

　　為指導(dǎo)公證業(yè)務(wù)的有序開展，2000年7月最高人民法院和司法部聯(lián)合出臺了《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（以下簡稱《聯(lián)合通知》），明確規(guī)定公證機關(guān)可賦予無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同強制執(zhí)行效力。然而讓人頗感尷尬的是，法律上雖然對租賃合同的強制執(zhí)行效力予以了認(rèn)可，但房屋租賃合同的強制執(zhí)行公證在實務(wù)中卻基本處于空白。這種現(xiàn)實需求和制度規(guī)定的矛盾，反映了對其中的法理基礎(chǔ)和制度建構(gòu)的認(rèn)識問題亟待廓清。

　　二、房屋租賃合同強制執(zhí)行公證制度的檢討

　　（一）法律規(guī)定

　　1.《民事訴訟法》的規(guī)定

　　1991年頒布的《民事訴訟法》第214條第1款規(guī)定：“對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。”該款明確賦予了強制執(zhí)行公證文書以執(zhí)行力，但對于什么樣的文書可以強制執(zhí)行公證沒有提及。

　　2.《聯(lián)合通知》的規(guī)定

　　由于法律沒有明確規(guī)定可以強制執(zhí)行公證的范圍，而理論界也一直沒有總結(jié)出很具有說服力的理論共識，結(jié)果是法院系統(tǒng)和司法行政部門在這一問題上意見不一，并嚴(yán)重影響了公證債權(quán)文書的執(zhí)行。直到2000年最高院和司法部共同出臺《聯(lián)合通知》，才達(dá)成了基本共識�！堵�(lián)合通知》第1條規(guī)定：“公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

　　(1)債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容；

　　(2)債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；

　　(3)債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾�！睘檫M(jìn)一步明確公證機關(guān)可賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書范圍，該通知第2條作了列舉式規(guī)定：“

　　(1)借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；

　　(2)賒欠貨物的債權(quán)文書；

　　(3)各種借據(jù)、欠單；

　　(4)還款（物）協(xié)議；

　　(5)以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學(xué)費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議；

　　(6)符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。”

　　目前為止，《聯(lián)合通知》是關(guān)于強制執(zhí)行公證范圍最詳細(xì)的規(guī)定，尤其對于法院是否執(zhí)行經(jīng)公證部門強制執(zhí)行公證的債權(quán)文書具有直接影響。

　　3.《公證法》的規(guī)定

　　2005年《公證法》第37條規(guī)定：“對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)模瑐鶛?quán)人可以依法向有管轄權(quán)

　　4.《公證程序規(guī)則》的規(guī)定

　　2006年經(jīng)司法部修訂后頒布的《公證程序規(guī)則》第39條對上述《公證法》第37條的規(guī)定作出了細(xì)化：“具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的公證，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

　　(1)債權(quán)文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內(nèi)容；

　　(2)債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；

　　(3)債權(quán)文書中載明當(dāng)債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行的承諾；

　　(4)《公證法》規(guī)定的其他條件�！彼痉ú康南拗浦卦诮o付內(nèi)容，而沒有對合同類型作出限定，這是與《聯(lián)合通知》規(guī)定的最大不同之處。從文意上來看，《公證程序規(guī)則》允許的可強制執(zhí)行公證的范圍比《聯(lián)合通知》更廣，即使無擔(dān)保的租賃合同也允許賦予其執(zhí)行力。

　　上述各法律文件規(guī)定的可以通過公證賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書范圍有寬有窄。其中外延最小的是《聯(lián)合通知》，其明確規(guī)定“無擔(dān)保租賃合同”才可以作強制執(zhí)行公證。反面推論，有擔(dān)保的租賃合同則不得進(jìn)行強制執(zhí)行公證。

　　（二）“無擔(dān)保租賃合同”的理解

　　在實踐當(dāng)中，絕大部分租賃合同都含有押租金（又稱押金、保證金等）條款。通說認(rèn)為押租金是指租賃契約成立時，以擔(dān)保承租人之租金債權(quán)或租賃物損害賠償責(zé)任為目的，由承租人或第三人交付于出租人的`金錢或其他代替物。而法律上所謂的擔(dān)保，通常指的是《擔(dān)保法》上所規(guī)定的擔(dān)保類型，該法第2條規(guī)定：“本法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金�！痹诜�律文件中，“擔(dān)�！备拍钜话愣純H指這五種方式。2000年最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》第85條（動產(chǎn)質(zhì)押部分）規(guī)定“債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。”也就是說，押租金是一種特殊的動產(chǎn)質(zhì)押。租賃合同的強制執(zhí)行公證之所以在實務(wù)中曲高和寡，最關(guān)鍵的原因就在于這一門檻要求進(jìn)來的人放棄擔(dān)保利益，而絕大部分人在權(quán)衡得失后最終選擇了放棄公證。

　　（三）房屋租賃合同可以強制執(zhí)行公證的內(nèi)容

　　依照《聯(lián)合通知》第1條和《公證程序規(guī)則》第39條都規(guī)定，公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具有“給付貨幣、物品、有價證券”的內(nèi)容。

　　房屋租賃合同中最重要的給付不僅是雙方的金錢給付，還包括房屋的交付和租賃合同終止時房屋的交還。那么房屋的給付是否屬于這里的給付“物品”呢？對此，目前沒有確切的法律解釋，一般認(rèn)為可以強制執(zhí)行公證的具體給付義務(wù)在實務(wù)中僅限于以金錢為內(nèi)容的給付，即租金、違約金、遲延履行利息等費用的給付，而不包括承租人交還房屋的強制履行。上海市公證協(xié)會2008年發(fā)布的《辦理強制執(zhí)行公證的若干指導(dǎo)意見》第2條第2項指出：“租賃合同或融資租賃合同標(biāo)的物為不動產(chǎn)的，執(zhí)行局認(rèn)為只宜強制執(zhí)行支付租金，不宜強制遷移�！�

　　長期以來，理論界和實務(wù)界有很多人都主張可強制執(zhí)行公證的合同應(yīng)限于“單務(wù)性”的債權(quán)文書，因為在單務(wù)合同中，一方的給付義務(wù)通常不會面臨對方主張抗辯權(quán)的情況，加之債權(quán)文書通常都是以金錢為給付內(nèi)容，容易確定實體法律關(guān)系和便于執(zhí)行。而在雙務(wù)

　　合同中，任何一方的給付義務(wù)都與對方的給付義務(wù)具有對價性和牽連性，其請求權(quán)受到對方抗辯權(quán)的制約，債權(quán)債務(wù)關(guān)系隨著雙方行為的發(fā)生有可能出現(xiàn)不確定狀態(tài)，即使當(dāng)事人對債權(quán)文書的內(nèi)容無爭議而申辦了公證，但隨后實際的權(quán)利義務(wù)很可能已經(jīng)與公證書所確定的內(nèi)容不相一致，此時再強制執(zhí)行公證書猶如刻舟求劍一般不智，還會造成不公基于這樣的認(rèn)識，租賃合同的強制執(zhí)行公證被認(rèn)為限于無擔(dān)保的情況，并且通常僅限于支付租金，而不包括強制遷移。

　　三、比較法上的觀察及啟示

　　公證書作為執(zhí)行依據(jù)，源于中世紀(jì)意大利債務(wù)人執(zhí)行承諾的約定，后為大陸法系各國沿用。我國引進(jìn)西方公證制度始于民國初年，1935年南京國民政府司法院頒布了《公證暫行規(guī)則》，成為我國建立現(xiàn)代公證制度的起點，該法在基本結(jié)構(gòu)上采納了日本的公證制度。

　　（一）德國

　　1950年頒布的《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第794條第1款第5項規(guī)定“德國法院或德國公證人在其職權(quán)范圍內(nèi)，依規(guī)定的方式作成的，以支付一定的金額，或給付一定數(shù)量的其他代替物或有價證券為標(biāo)的的證書，但以債務(wù)人在證書內(nèi)承認(rèn)愿徑受強制執(zhí)行者為限。根據(jù)抵押權(quán)、土地債務(wù)、定期土地債務(wù)的請求權(quán)，視為以金錢給付為標(biāo)的的請求權(quán)”。但該條規(guī)定在1999年后被修正為“由德國法院或德國公證人在其職務(wù)權(quán)限內(nèi)依規(guī)定的方式、就某一請求作成的證書，但以該項請求不屬于發(fā)出意思表示，也不涉及住房租賃關(guān)系的狀況，并且債務(wù)人在證書內(nèi)承認(rèn)愿意就所指定的請求實施即時的強制執(zhí)行的為限�！钡聡�現(xiàn)行的公證制度對租賃合同作了明確規(guī)定，要求文書所載的請求權(quán)必須是明確清楚，并且當(dāng)事人對之具有處分權(quán)。而涉及住房租賃關(guān)系之存在的請求權(quán)則被排除在外，包括搬遷請求權(quán)、交還請求權(quán)和要求租賃關(guān)系繼續(xù)的請求權(quán)。原則上只有租金等以金錢為內(nèi)容的給付請求權(quán)才可以賦予執(zhí)行力。

　　（二）日本

　　《日本民事執(zhí)行法》第22條第5款規(guī)定，由公證人作成公證書，載明債務(wù)人愿徑受強制執(zhí)行的文書，以“支付一定數(shù)額之金錢或以給付其他代替物或有價證券之一定數(shù)量為目的之請求”為限。然而從1968年（昭和43年）開始之《民事執(zhí)行法》制定過程中，關(guān)于公證書執(zhí)行之范圍，即有擴張論及否定擴張論之爭議。持?jǐn)U張論者，主要系公證人聯(lián)合方面所提出，認(rèn)為關(guān)于公證書執(zhí)行力適用的事項（即《民事訴訟法》第559條第3號對公證書執(zhí)行力所規(guī)定的范圍）相當(dāng)狹隘，與現(xiàn)實社會交易情況不符，應(yīng)適度擴張如下：

　　(1)及于特定動產(chǎn)的交付；

　　(2)在定有最高限額之將來發(fā)生的債權(quán)中，為一定金額的支付，于其后辦理執(zhí)行文書之際，能提出確定金額的證明者。

　　主要理由在于：第1項為伴隨著動產(chǎn)買賣及租賃之企業(yè)化，為確保交易安全之必要性，而且這些交易中多訂有契約解除或期滿不履行標(biāo)的物返還時，允許自力救濟的特殊約定，公證書執(zhí)行力的擴張具有導(dǎo)正這種無視法秩序傾向的功能，另外也有助于充分發(fā)揮動產(chǎn)讓與擔(dān)保及其他動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的機能。第2項則為伴隨著銀行信用借貸等授信契約以及就賣土地、建物、車輛之貸款契約的增加，要求依公證書而取得執(zhí)行力的需求也日益旺盛。但最后以否定公證書執(zhí)行力擴張的意見為有力說，因此日本公證書執(zhí)行力的范圍仍維持在金錢給付之事項。

　　（三）中國臺灣地區(qū)

　　我國臺灣地區(qū)目前最重要的公證業(yè)務(wù)就是辦理不動產(chǎn)租賃合同的公證，包括地產(chǎn)租賃和房屋租賃合同的強制執(zhí)行公證，這占據(jù)了整個臺灣地區(qū)40％以上的業(yè)務(wù)量，對完善租賃市場的秩序以及活躍交易關(guān)系起到了重要作用，甚至被譽為“公證生命線的核心”。臺灣地區(qū)“公證法”第13條規(guī)定可通過公證賦予強制執(zhí)行效力的文書包括：

　　(1)以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數(shù)量為標(biāo)的者；

　　(2)以給付特定之動產(chǎn)為標(biāo)的者；

　　(3)租用或借用建筑物或其他工作物，定有期限并應(yīng)于期限屆滿時交還者；

　　(4)租用或借用土地，約定非供耕作或建筑為目的，而于期限屆滿時應(yīng)交還土地者�！�

　　這主要是從給付內(nèi)容予以限制，因為此類標(biāo)的的強制執(zhí)行比較容易，即使發(fā)生不應(yīng)執(zhí)行的情形，債務(wù)人請求回復(fù)原狀也比較方便。其實在1974年以前，臺灣地區(qū)的強制執(zhí)行公證的范圍也較為狹窄，僅限于以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數(shù)量為標(biāo)的者，這是師法德國和日本的結(jié)果，重在便于回復(fù)原狀以防執(zhí)行不當(dāng)。但隨著經(jīng)濟的騰飛，強制執(zhí)行公證疏減訟源的作用日益顯著，因而在“公證法”修正時擴大了強制執(zhí)行公證之范圍。就實際情況而言，金錢給付義務(wù)的實現(xiàn)，當(dāng)事人多尋求支付命令、本票裁定或拍賣抵押物等方式。而在給付特定動產(chǎn)方面，又有“動產(chǎn)擔(dān)保交易法”賦予執(zhí)行力的規(guī)定，很少有要求依公證書賦其執(zhí)行力的。反而在房屋或土地租賃契約中，就標(biāo)的物于期限屆滿時之交還，依公證書賦予執(zhí)行力之比例占最多。

　　綜上所述，各國在公證書的執(zhí)行力范圍上有大有小，我國臺灣地區(qū)最大，以德國和日本最小。但上述國家和地區(qū)具有下述共同點：第一，都承認(rèn)租賃合同可以作強制執(zhí)行公證；第二，都不限于“無擔(dān)保的租賃合同”；第三，為防止不應(yīng)執(zhí)行的情況，規(guī)定了債權(quán)人的證據(jù)提供義務(wù)、法官的審查職能、債務(wù)人的異議之訴等一整套比較完善的配套制度。不同之處在于，對于租賃合同，德國和日本只承認(rèn)租金、違約金等以金錢為內(nèi)容的給付請求權(quán)具有執(zhí)行力，我國臺灣地區(qū)則明確規(guī)定“租用或借用建筑物或其他工作物，定有期限并應(yīng)于期限屆滿時交還者”在公證書中可以賦予執(zhí)行力，并且對主體沒有限制。所謂定有期限系指當(dāng)事人的租賃契約或使用借貸契約限于有確定期限或其期限可得確定，不包括不定期租賃或借貸契約。其立法理由在于，“因借貸與租賃法律關(guān)系明確，債務(wù)人之給付義務(wù)多不發(fā)生疑義，且在公證實務(wù)上所占比例最多，故應(yīng)賦予強制執(zhí)行之執(zhí)行力，擴大公證法疏減訟源之功能”。

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