建設工程施工合同的注意事項

　　目前國內建筑市場的惡性競爭導致施工企業(yè)工程利潤長期在低水平運行，且發(fā)包人拖欠工程款的情況相當嚴重，而施工企業(yè)由于項目現場管理不到位、簽證資料不完善導致工期延誤或者出現工程質量問題而引發(fā)業(yè)主提出高額索賠、最終導致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在新的施工任務不斷承接的同時，施工企業(yè)作為承包人能否進一步加強施工合同管理，有效規(guī)避合同履行的法律風險，已成為當務之急。

　　一、審查發(fā)包人與承包人履約情況

　　1、對發(fā)包方主要應了解兩方面內容：

　�、� 主體資格，即建設相關手續(xù)是否齊全。例：建設用地是否已經批準?是否列入投資計劃?規(guī)劃、設計是否得到批準?是否進行了招標等。

　　② 履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經落實或可能落實等。

　　2、對承包方主要了解的內容有：

　�、� 資質情況; ② 施工能力; ③ 社會信譽; ④ 財務情況

　　承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。上述內容是體現履約能力的指標，應認真分析和判斷。

　　二、履約管理之工期

　　(一) 工期和施工進度

　　1、實際開工日期的認定

　�、� 承包人有證據證明實際開工日期的，則應認定該日期為實際開工日期。承包人的證據可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當事人的會議紀要、施工許可證等;

　�、� 承包人雖無證據證明實際開工日期，但有開工報告，則應認定開工報告中記載的開工日期為實際開工日期;

　�、� 若承包人無任何證據證明實際開工日期，亦無開工報告，則應以合同約定的開工日期為準。

　　2、竣工日期的認定

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)[1] 定認定方法：

　�、� 雙方確認的日期為竣工日期;

　　② 建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;(注意是經蓋章的驗收報告的時間，不是竣工驗收備案日期，因為竣工驗收備案是由建設單位來報送);

　�、� 承包人提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;

　�、� 未經過竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

　　(二) 幾種影響工期的因素

　　1、施工許可證：

　�、� 如未取得且未施工，以取得施工許可證之日作為開工日期;

　�、� 但如未取得且已經施工，則一般以施工開始日為開工日期。

　　2、拖欠工程款

　　拖欠工程款且導致停工或緩慢施工，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數及拖欠工程款與延誤天數之因果關系。

　　3、設計變更

　　① 設計變更在關鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數及設計變更與延誤天數之因果關系;

　�、� 設計變更不在關鍵線路上，則不應以此為由順延工期。

　　4、圖紙延誤

　�、� 設計變更在關鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數及設計變更與延誤天數之因果關系;

　�、� 設計變更不在關鍵線路上，則不應以此為由順延工期。

　　5、增加工程量

　�、� 設計變更在關鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數及設計變更與延誤天數之因果關系;

　�、� 設計變更不在關鍵線路上，則不應以此為由順延工期。

　　6、質量鑒定

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條　建設工程竣工前，當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

　　① 鑒定合格，順延工期;

　�、� 鑒定不合格，視情況而定。

　　7、建設單位的其他原因

　　如：指定的代表未按照約定提供指令、批準，致使施工不能正常進行;建設單位未按照約定時間和要求提供原材料、設備、場地等;隱蔽工程在隱蔽前，施工企業(yè)發(fā)出檢查通知，建設單位未及時檢查等。

　�、� 設計變更在關鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數及設計變更與延誤天數之因果關系;

　�、� 設計變更不在關鍵線路上，則不應以此為由順延工期。

　　8、一周內，非施工單位原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時

　　9、發(fā)生不可抗力事件

　　無法預見、不可避免并不能克服，一旦發(fā)生，要積極采取措施，阻止和預防擴大損失，要及時按照合同約定的程序和時限報告。

　　三、工程簽證與索賠

　　1、工程簽證

　　① 可以直接作為結算憑據。如進行合同審價，審價部門對簽證不作另行審查;如引起訴訟，該訴訟的性質屬于權屬確定的返還之訴。

　�、� 是施工過程中的例行工作，一般不依賴于其它證據。是雙方對施工實際變化的相互確認，只要簽字即視為認可，不必對具體的調整內容再行審查。

　　2、工程索賠程序

　　《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)有關索賠的程序為：發(fā)包人未按照合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失，承包人可以按照以下規(guī)定索賠：

　　① 有正當索賠理由，且有有關證據;

　�、� 索賠事件發(fā)生后28(14)天內，向發(fā)包人提出索賠意向通知(注意工期索賠的具體天數及其理由(施工關鍵線路和程序);

　�、� 發(fā)出索賠意向通知后28(14)天內，向工程師提出延長工期和(或)補償經濟損失的索賠報告及有關資料;

　�、� 發(fā)包人在接到索賠通知后28(14)天內給予批準，或要求承包人進一步補充證據和理由，發(fā)包人在28日內未予答復，視為批準索賠。

　　若索賠事件持續(xù)發(fā)生，施工單位應持續(xù)索賠;索賠事件消失后，應綜合進行索賠。

　　四、項目章和公章的風險

　　1、內部公章管理、使用規(guī)范化

　　公章的印文要備案，適用要規(guī)范。項目章的使用相對風險更大，項目章的印文沒有備案，一旦讓法院看到你的項目章管理混亂，也就是不具備“排他性”，則不具備鑒定的意義。如果鑒定不具備參考價值，如果還有其他證據鏈印證，很可能被判決承擔責任。如果管理規(guī)范，具備排他性，如果公章鑒定下來確認不是公司備案的公章印文，那這個案件其他的證據鏈尚不足以讓法庭采用高度蓋然性的原則判決公司承擔責任。

　　2、建立嚴格的印章使用制度

　　特別是項目章的使用和管理方面，更需要注意，需要規(guī)范使用范圍、使用權限和失效時間。因為項目章不用的工商備案，公司承擔的風險更大。所以，內部要加強管理，明確權限和范圍、對使用情況進行登記。

　　五、業(yè)主拖欠工程款時，建設工程價款的優(yōu)先權問題

　　1、權利行使主體

　�、� 建設工程價款優(yōu)先受償權的權利主體僅指建設工程施工合同的承包人，不包括建設工程勘察、設計合同的承包人;

　　② 根據合同相對性原理，只有總承包人享有建設工程價款優(yōu)先受償權，分包人不能主張該優(yōu)先權;

　�、� 裝飾裝修合同的承包人是否具有工程優(yōu)先受償權?只能在建筑物因裝飾裝修而增加價值的范圍內優(yōu)先受償，同時發(fā)包人必須是該建筑物的所有人。

　　2、受償范圍

　　享有優(yōu)先受償權的工程款應當包括承包人為建設工程支付的勞務報酬、材料款等實際支出的費用，但對于承包人依合同向發(fā)包人主張的損害賠償(賠償金、違約金等)則不應包括在內�！逗贤�法》第286條規(guī)定享有優(yōu)先受償權的是“建設工程價款”，而按照一般人的通常理解，損害賠償金并不屬于“價款”之列。

　　3、關于起算時間

　�、� 建設工程正�？⒐で闆r下：建設工程竣工之日;

　�、� 建設工程無法正�？⒐で闆r下：建設工程合同約定的竣工之日。

　　此時承包人可以與發(fā)包人協商以“爛尾”工程折價，或者達成延期付款和竣工的合意，以便繼續(xù)履行變更后的施工合同。如果承、發(fā)包雙方不愿協商或協商不成，承包人可以在工程約定的竣工之日起六個月內行使優(yōu)先受償權，但承包人優(yōu)先受償權的實現，有待于建設項目的接盤、轉讓或重新啟動。當出現“爛尾”樓整體拍賣時，承包人應從拍賣所得財產中優(yōu)先受償，當有新的開發(fā)商接盤“爛尾”工程時，接盤人在向承包人支付原發(fā)包人拖欠的工程價款后方可受讓項目。

　　【我們要注意!】：

　　A、如果承、發(fā)包雙方在合同中約定，除按進度支付部分工程款外，余款于工程竣工六個月后支付，這種約定就有可能造成承包人難以及時行使優(yōu)先受償權。因此，在合同簽約時，就應注意這個付款時間問題。

　　B、在結算過程中延誤優(yōu)先權的行使，導致因優(yōu)先權的喪失而無法獲得清償或全部清償。因此，我們要注意，一旦6個月的時間即到，而工程價款尚未確定的話，我們就要考慮發(fā)包人有沒有承擔責任的能力，如果沒有的話，就要及時提起訴訟，要求行使工程優(yōu)先受償權。

　　4、權利行使方式

　　《合同法》第286條規(guī)定，建設工程價款優(yōu)先受償權的行使方式有二種：一是與發(fā)包人協議將該工程折價，二是申請人民法院將該工程依法拍賣。

　　具體的行使程序：催告——協議折價或申請拍賣(訴訟)

　　① 催告：有約定的應從其約定，沒有約定的，一般將催告的“合理期限”確定為兩個月以上;

　�、� 協議折價: 并非必經程序;

　�、� 申請拍賣：大多數都是發(fā)生在審理程序中，法院審判實際的做法是，承包人向人民法院起訴，獲得生效判決或者調解書后，向人民法院申請執(zhí)行。當然承包人也可以仲裁書為依據申請人民法院強制執(zhí)行。

　　5、不予支持工程優(yōu)先受償權的情形：

　　① 建設工程的所有權已經轉移或已被法院生效法律文書確定轉移的;

　�、� 建設工程已經出售給交納了全部或者大部份購房款的消費者的;

　　工程優(yōu)先受償權是優(yōu)先于所涉工程上的抵押權和其他一般債權，卻不能優(yōu)先于物權和具有物

　　權期待權的購房人的權利行使。

　　對于已經支付了全部或大部分購房款的買房人所購買的房屋，雖然該房屋尚未辦理過戶手續(xù)，但是為滿足人民基本生活的需要，為維護交易安全和社會的穩(wěn)定性，法律規(guī)定施工人的工程優(yōu)先受償權并不涉及該以出售的房屋。當然只有以生活消費為目的購買住宅的購房人才是消費者，對于以投資為目的的購房人，并不是消費者，他所購買的商鋪、寫字樓是不能對抗施工人的工程優(yōu)先受償權的。

　�、� 標的物為不宜折價、拍賣的學校、醫(yī)院、政府機關辦公樓、道路、橋梁等公益建筑工程的;

　�、� 承包人放棄優(yōu)先權承諾有效。

　　綜上，在施工過程中，現場項目經理部需要就工期、質量標準、付款方式、結算方式、違約條款、工程簽證等重要條款與發(fā)包人達成補充協議、會議紀要或者應發(fā)包人要求出具書面承諾函時，應嚴格按照承包人內部的合同評審程序進行合同審核，及時將有關函件在簽字蓋章前送交承包人總部各部門進行審查，并報承包人高層領導同意，從而最大限度規(guī)避公司經營風險。

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