最新有限責(zé)任公司章程擬定彈性空間知識

　　公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。下面由小編為大家收集了最新有限責(zé)任公司章程擬定彈性空間知識，歡迎大家點擊查看。

　　一、確定法定代表人之人選

　　《公司法》第13條：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，可由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。”

　　法定代表人是公司的“形象代言人”，更是公司對外事務(wù)的法律承接者，其重要性不言而喻，公司具體應(yīng)安排誰來擔(dān)此重任，自然取決于股東之間利益安排與對公司日常經(jīng)營及風(fēng)險管控的整體考慮。而鑒于法定代表人本身承擔(dān)各種法律風(fēng)險，可以在章程中約定“公司的董事、董事長、法定代表人無需對在董事會和公司章程規(guī)定的其職責(zé)范圍內(nèi)的任何行為承擔(dān)個人法律責(zé)任，除非其行為構(gòu)成營私舞弊、嚴(yán)重玩忽職守、肆意瀆職或故意損害公司利益;或其行為違反法律法規(guī)強制性規(guī)定、公司章程規(guī)定。若發(fā)生任何因與公司經(jīng)營有關(guān)的針對董事、董事長、法定代表人個人的索賠，董事、董事長、法定代表人因上述索賠而受到的損失，除上述因其本身違法行為外，公司應(yīng)對其損失予以賠償，并補償其合理的律師費及其他開支和費用。”

　　二、規(guī)定轉(zhuǎn)投資或為他人擔(dān)保之比例

　　第16條第1款：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”

　　此條即為“一條原則，兩個選擇，兩類擔(dān)保，兩層決策。”即公司轉(zhuǎn)投資或提供擔(dān)保是其意思自治的范疇，由公司制定章程自行決定;兩個選擇指只能選擇董事會或者股東會(含股東大會)作為決策機構(gòu)，這是法定的選擇范圍，超出該選擇范圍將歸于無效。如某公司章程如果選擇公司董事長或者總經(jīng)理來決定公司的對外擔(dān)保，其規(guī)定無效。兩類擔(dān)保是指公司特殊擔(dān)保即對內(nèi)為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保(第16條第2款)或?qū)Τ�此以外的其他法人、�?jīng)濟組織、個人提供的擔(dān)保。針對兩種擔(dān)保，公司法相應(yīng)規(guī)定了所有人和經(jīng)營層兩層決策--股東會決策和董事會決策，公司對外一般擔(dān)保公司章程可以規(guī)定由公司股東會或董事會決議，提供特殊擔(dān)保則必須由公司股東會親自決策。

　　雖然司法實踐對公司對外提供擔(dān)保是否違反章程規(guī)定有著不同的判例，但是一份責(zé)任清晰的章程約定，必定會對厘清各方責(zé)任保護公司權(quán)益起到積極的作用。

　　三、規(guī)定出資繳納的期限與比例

　　第28條第1款：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶;以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。”

　　本條款自工商登記實行認(rèn)繳制度以來，新注冊公司都充分認(rèn)識并利用了此條款，于是到處充斥注冊資本虛高、認(rèn)繳期限超長等現(xiàn)象，對此有兩點需要說明，第一點是公司注冊資本是公司最基本的資產(chǎn)，確定和維持公司一定數(shù)額的資本，對于奠定公司基本的債務(wù)清償能力，保障債權(quán)人利益和交易安全具有重要價值，所以認(rèn)繳注冊資本不可任性，承諾的實繳期限必須履行，否則未(全面)履行出資義務(wù)將對應(yīng)一系列法律后果，如對其他股東承擔(dān)違約責(zé)任，對公司債權(quán)人承擔(dān)補充賠償責(zé)任，將被限制各項股東權(quán)利直至被公司除名等等，所以為了企業(yè)更好地長足發(fā)展，建議股東合理出資量力而行;第二點是股東可以在章程約定不按實際出資比例持有股權(quán)，這里便是資本與人脈、技術(shù)、勞務(wù)等資源的利益最大化組合與設(shè)計。

　　另外在章程中對股東不按期履行繳納出資義務(wù)構(gòu)成條件、承擔(dān)違約責(zé)任的形式等，應(yīng)盡量做出具體、詳細的規(guī)定，比如違約股東應(yīng)支付已經(jīng)支出的公司開辦費用及占用資金的利息損失等，避免產(chǎn)生不必要的糾紛。

　　四、規(guī)定可不按出資比例分配與優(yōu)先認(rèn)購

　　第34條“股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”

　　本條款注意分取紅利和優(yōu)先認(rèn)購新增資本均以實繳出資比例為基礎(chǔ)，同時如果全體股東達成一致意見，可以按協(xié)商的其他方案進行分紅或者優(yōu)先認(rèn)購。本條款和公司盈余分配糾紛訴訟息息相關(guān)，根據(jù)公司法166條，“公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第34條的規(guī)定分配”，股東主張分紅權(quán)的前提是公司在以利潤繳納各種稅金及依法提取法定公積金、法定公益金之后尚有盈余，且在程序上需有股東會審議批準(zhǔn)的利潤分配方案的情形下，才有可能被法院支持。

　　五、公司治理結(jié)構(gòu)之法律空間

　　依照擬人化原則，一個企業(yè)如同一個人，全體股東投資成立有限公司形式的企業(yè)法人，董事會是企業(yè)的“大腦”，總經(jīng)理是企業(yè)的“心臟”，總經(jīng)理轄制的各部門是企業(yè)的“五臟六腑及肢體器官”，監(jiān)事會是企業(yè)的“免疫力系統(tǒng)”，公司治理結(jié)構(gòu)則是企業(yè)的“神經(jīng)系統(tǒng)”。[注1]

　　《公司法》賦予公司治理結(jié)構(gòu)的彈性法律空間如下所示：

　　1、增加股東會之權(quán)利

　　公司法第37條11項“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。”如可以參照上市公司增加規(guī)定“審議股權(quán)激勵計劃、審議公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)超過公司最近一期經(jīng)審計總資產(chǎn)%的事項、調(diào)整利潤分配政策”等。

　　2、增加董事會的權(quán)限

　　公司法第46條11項“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。”如增加“在股東會授權(quán)范圍內(nèi)，決定公司對外投資、收購出售資產(chǎn)、資產(chǎn)抵押、對外擔(dān)保事項、委托理財、關(guān)聯(lián)交易等事項;制訂本章程的修改方案;向股東會提請聘請或更換為公司審計的會計師事務(wù)所;聽取公司總裁的工作匯報并檢查總裁的工作”等。

　　3、重設(shè)經(jīng)理職權(quán)的權(quán)利

　　第49條第2款“公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”本條款與上述37條股東會、46條董事會法定權(quán)限不同之處在于，上述《公司法》列舉的十項職權(quán)均系法定職權(quán)，公司章程僅能在此之外進行其他事項的安排，比如對外投資、擔(dān)保、聘用或者解聘會計師事務(wù)所等，而經(jīng)理的法定八項職權(quán)系示范性內(nèi)容，可完全依據(jù)公司情況自行定制，比如可以授權(quán)一些具體經(jīng)營管理及執(zhí)行層面的工作，對管理層恰如其分的授權(quán)正是公司有效運行的核心。

　　如參照伊利股份(600887)上市公司章程128條，可以賦予總經(jīng)理下述職權(quán)：“簽署公司一切對外文件，包括但不限于：合同、協(xié)議，上報政府機構(gòu)文件等，總裁可以依其判斷將本項職權(quán)授予某個人行使;制定公司職工的工資、福利、獎懲;提議召開董事會臨時會議;負責(zé)編制公司的發(fā)展計劃、年度經(jīng)營計劃，提出年度財務(wù)預(yù)、決算方案以及利潤分配方案和彌補虧損方案;董事會閉會期間，總裁等高級管理人員直接對董事長負責(zé);設(shè)立總裁獎勵基金，獎勵基金以稅后利潤為基數(shù)按10%提取，總裁根據(jù)年度經(jīng)營情況掌握使用”等。

　　4、增加監(jiān)事會的權(quán)利

　　第53條7項“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。”如規(guī)定“發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進行調(diào)查;必要時，可以聘請會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)協(xié)助其工作，費用由公司承擔(dān)”等。

　　5、關(guān)于股東會的通知、表決權(quán)、議事方式及表決程序

　　第41條第1款“召開股東會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開十五日前通知全體股東，但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。”比如有限責(zé)任公司股東們可以不召開股東會議而直接作出決定，對于一致同意的事項形成書面材料，由全體股東在此決定文件上簽字、蓋章，即具有與股東會議決議相同的法律效力。

　　第42條“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán);但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”

　　這條便是不按出資比例行使表決權(quán)的法律依據(jù)。公司章程根據(jù)不同公司需求及情況，根據(jù)“出資比例不等于持股比例、分紅比例、表決權(quán)比例”靈活設(shè)計章程，使得公司可以取得利益最大化。

　　第43條第1款“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的以外，由公司章程規(guī)定。”

　　本條款關(guān)于“修改公司章程、增加或減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過”屬法定強制性規(guī)定，章程只可以做出更嚴(yán)苛比如高于三分之二的比例，或者將需要控制的其他事項也做多數(shù)決條款規(guī)定，而不能對上述法定事項做刪減。比如可以增加“公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司最近一期經(jīng)審計總資產(chǎn)30%的;股權(quán)激勵計劃”等均需要經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。

　　6、關(guān)于董事會的議事方式及表決程序

　　第48條第1款“董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。”如可以規(guī)定“董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事會提出修改公司章程議案和作出聘任或解聘總裁的決議，必須經(jīng)全體董事的四分之三以上通過。”

　　六、股權(quán)轉(zhuǎn)讓與繼承規(guī)定

　　1、對股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件進行特別規(guī)定

　　第71條第4款“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

　　關(guān)于本條款股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，簡而言之即為“股東之間轉(zhuǎn)讓無需其他股東同意，股東之外轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，同意轉(zhuǎn)讓的股東有優(yōu)先購買權(quán)，不同意轉(zhuǎn)讓的應(yīng)當(dāng)購買欲轉(zhuǎn)讓的股權(quán)”公司章程可以約定嚴(yán)于上述規(guī)則的“對外轉(zhuǎn)讓須經(jīng)其他全體股東同意”，也可以約定寬松的“對外轉(zhuǎn)讓須經(jīng)其他1/4股東同意”等等。章程的這些規(guī)定均為限制性條款，具有法律效力，同時也符合有限公司在經(jīng)濟活動過程中時刻保持公司穩(wěn)定性和經(jīng)營活力的要求。

　　此處需要注意的是，公司章程不可以禁止股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，否則當(dāng)股東不想繼續(xù)參股時，公司其他股東又不愿受讓，勢必將限于一個人為的公司僵局，股東的權(quán)益無法保障，極易導(dǎo)致公司經(jīng)營陷入訴爭等不穩(wěn)定狀態(tài)中，所以，立法本意也重點關(guān)注于公司的經(jīng)營運作穩(wěn)定發(fā)展，依據(jù)公司章程約定禁止股東的合法權(quán)利應(yīng)該予以否定。

　　2、規(guī)定股權(quán)可否繼承

　　第75條“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”

　　基于人合為上的有限公司，如果有自然人股東而章程卻對此條款未加以任何規(guī)定，則面臨巨大法律風(fēng)險，比如出現(xiàn)多個繼承人難以達成一致意見，股東資格始終懸而未決，甚至出現(xiàn)繼承人繼承大股東資格直接解散公司的司法判例。為避免上述情形發(fā)生，本條款可以通過下述方式予以規(guī)范：一)章程直接規(guī)定不能繼承股東資格，繼承人只能取得股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利;二)有條件的繼承股東資格，如約定因繼承(遺贈)、贈與、析產(chǎn)原因發(fā)生股權(quán)變動的，權(quán)利人只取得股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利。經(jīng)表決權(quán)以上的股東同意，同時規(guī)定繼承人符合何種條件時，方能繼承股東資格等。

　　七、財務(wù)管理之規(guī)定

　　1、規(guī)定財務(wù)報告送達股東之期限

　　第165條第1款“有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)依照公司章程規(guī)定的期限將財務(wù)會計報告送交各股東。”

　　2、規(guī)定聘用會計審計機構(gòu)的權(quán)利歸屬

　　第169條第1款“公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所，依照公司章程的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。”

　　八、規(guī)定解散公司之事由

　　180條第1款“公司因下列原因解散：(一)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn);”

　　根據(jù)此條款，公司章程規(guī)定解散可以分為營業(yè)期限屆滿的解散和其他解散事由出現(xiàn)的解散。“公司章程也可以根據(jù)本公司的具體情況，規(guī)定某些特定的事由作為公司解散的原因，公司就應(yīng)當(dāng)停止生產(chǎn)或者經(jīng)營活動，進入公司解散程序。”[注2]

　　具體來說，公司章程在設(shè)立時可以約定虧損達一定數(shù)額或比例、經(jīng)營條件發(fā)生哪些重大變化、持續(xù)幾年不能分紅、股東既不能轉(zhuǎn)讓股權(quán)公司又不能回購股權(quán)形成股東僵局、發(fā)生不可抗力等合法情形時構(gòu)成公司章程規(guī)定的其他解散事由。

　　綜上而言，公司治理的復(fù)雜程度遠非一紙章程即可一言以蔽之，但是如何運用契約規(guī)則和制度安排來替代單純的道德約束或信任紐帶，公司章程確是不可多得的直面眾多風(fēng)險的第一道防線，如何在公司法允許的范圍內(nèi)，對章程彈性條款做出最適合公司的安排，不僅體現(xiàn)了治理者的智慧，關(guān)乎公司規(guī)范治理的核心內(nèi)容，更是現(xiàn)代公司在面對紛繁復(fù)雜的各種糾紛時，一道有力度的風(fēng)險防范屏障和行而有效的制度保障。

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