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企業(yè)上市中如何認定管理人員的重大變化
根據(jù)中國證監(jiān)會的審核實踐， IPO反饋意見中經(jīng)常問及這樣一個問題：“根據(jù)招股說明披露，報告期內(nèi)，發(fā)行人董事、高管有部分變動。請保薦機構、律師結合報告期內(nèi)的董事、高級管理人員變動情況及原因，說明是否構成董事、高級管理人員的重大變化并發(fā)表明確意見”。證監(jiān)會關注該問題的主要依據(jù)為《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》和《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》(以下合稱“《首發(fā)管理辦法》”)，其規(guī)定如下：
《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》(2015年修訂)
第二章 發(fā)行條件
第十二條 發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。
《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》(2015年修訂)
第二章 發(fā)行條件
第十二條 發(fā)行人最近兩年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。
據(jù)此可知，發(fā)行人最近三年(創(chuàng)業(yè)板為兩年)內(nèi)董事、高級管理人員沒有重大變化是首發(fā)上市的基本條件之一;如發(fā)行人被認定為最近三年(創(chuàng)業(yè)板為兩年)內(nèi)“董事、高級管理人員發(fā)生了重大變化”，將不符合首發(fā)上市的監(jiān)管要求，面臨審核不通過的'風險。
在實務操作中，董事、高級管理人員發(fā)生變化的情形屢見不鮮，那么如何才會構成“重大變化”呢?“重大變化”的認定標準是什么呢?本文將用“一二三”對董事、高級管理人員重大變化認定的相關事項予以論述。
一、一個認定原則
鑒于《首發(fā)管理辦法》僅指出報告期內(nèi)董事、高級管理人員不得發(fā)生重大變化且未列舉具體認定標準，在具體認定時，應結合發(fā)行人具體情況作出充分合理的解釋，并根據(jù)“實質(zhì)大于形式”的原則作出專業(yè)判斷。
二、兩個審核重點
(一)是否能保持公司控制權、管理層和核心人員的穩(wěn)定
《首發(fā)管理辦法》在同一條中指出報告期內(nèi)發(fā)行人的實際控制人不得變更，其立法目的旨在保證公司控制權穩(wěn)定。公司管理層和核心人員穩(wěn)定，既是公司控制權穩(wěn)定的結果，也能在一定程度上鞏固公司控制權的穩(wěn)定性;二者相輔相成，有利于為公司發(fā)展營造良好環(huán)境并提供穩(wěn)定支持。
如發(fā)行人董事、高級管理人員發(fā)生重大變化，新舊管理層、核心人員之間可能在公司經(jīng)營理念、發(fā)展策略上產(chǎn)生較大分歧，不利于發(fā)行人未來的生產(chǎn)經(jīng)營活動的持續(xù)開展，也不利于公司發(fā)展戰(zhàn)略的穩(wěn)定實施，將對公司產(chǎn)生重大波動。
因此，作出“實質(zhì)大于形式”認定的重點之一在于董事、高級管理人員的變動是否會保持公司控制權、管理層和核心人員的穩(wěn)定。
(二)是否對公司生產(chǎn)經(jīng)營的持續(xù)性、穩(wěn)定性構成重大影響
《首發(fā)管理辦法》規(guī)定董事、高級管理人員不得發(fā)生重大變化，但并未對監(jiān)事變更作出要求。經(jīng)分析董、監(jiān)、高在公司中發(fā)揮的作用，可以發(fā)現(xiàn)：在公司內(nèi)部治理中，董事屬于公司決策層，主導公司的經(jīng)營戰(zhàn)略和發(fā)展方向;高管的'主要職責在于執(zhí)行指揮，是公司決策的執(zhí)行者和指揮者;監(jiān)事行使監(jiān)督職能，與公司生產(chǎn)經(jīng)營不存在直接關系。此外，《首發(fā)管理辦法》同時強調(diào)了主營業(yè)務不得發(fā)生重大變化，而在公司實際運作中，主營業(yè)務的經(jīng)營與發(fā)展與執(zhí)行決策層的穩(wěn)定之間具有緊密聯(lián)系。
由此可知，“董事、高級管理人員沒有重大變化”的立法目的在于保證公司生產(chǎn)經(jīng)營不發(fā)生重大波動，防止人員變動對公司業(yè)務的持續(xù)性和業(yè)績的穩(wěn)定性造成重大影響。
因此，作出“實質(zhì)大于形式”認定的另一重點在于董事、高級管理人員的變動是否對公司生產(chǎn)經(jīng)營的持續(xù)性、穩(wěn)定性構成重大影響。
三、三類變化情形
(一)人數(shù)不變而僅作人員調(diào)整
1、正常換屆改選
根據(jù)中國銀河(601881)首次公開發(fā)行股票(A股)招股意向書附錄(五)，“截至本補充法律意見書出具之日，中國銀河現(xiàn)任董事11人，獨立董事4名，職工董事1名。新任董事6名，包括董事長，2名獨立董事、1名職工董事及2名股東董事均根據(jù)《中國銀河證券股份有限公司公司章程》(以下簡稱“《公司章程》”)規(guī)定的程序由股東大會、董事會作出決議，或依《公司章程》規(guī)定由職工民主選舉任職。離任董事7人，離任董事中包括董事長，3名獨立董事、1名職工董事及2名股東董事，其中董事長為因個人原因辭任，其他均為正常換屆離任，均根據(jù)《公司章程》規(guī)定的程序由股東大會、董事會作出決議批準其不再擔任。 ”
《公司法》第四十五條規(guī)定，“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任”。雖然報告期內(nèi)，發(fā)行人的董事和高級管理人員進行了數(shù)次變化，但均屬于正常變動，且均根據(jù)《公司章程》規(guī)定的程序由股東大會、董事會、監(jiān)事會作出決議，或依《公司章程》規(guī)定由職工民主選舉，履行了必要的法律程序，符合法律、法規(guī)和規(guī)范性文件以及《公司章程》的規(guī)定，不會造成發(fā)行人控制權或經(jīng)營權的變更，其控制權、管理層和核心技術人員在報告期內(nèi)處于穩(wěn)定狀態(tài)，不會影響發(fā)行人正常經(jīng)營的持續(xù)性和穩(wěn)定性，不屬于重大變化情形。
2、為提高公司整體實力而進行人員調(diào)整
(1)根據(jù)中裝建設(002822) 的公告，“為充實經(jīng)營管理團隊、完善人才結構，加快推進上市進程，發(fā)行人決定聘請更多的專業(yè)人士進入高管隊伍。因此，發(fā)行人于2012年6月和7月分別聘任潘耀堅為發(fā)行人財務總監(jiān)、于桂添為發(fā)行人副總經(jīng)理兼董事會秘書。聘任前，潘耀堅為會計師事務所高級審計經(jīng)理，具有十余年的財稅、審計業(yè)務經(jīng)驗;于桂添為證券公司投資銀行部的高級經(jīng)理，具有較為豐富的投資銀行業(yè)務經(jīng)驗，成功主持或參與了多起擬上市公司IPO項目的運作。上述二人的加入有利于提高發(fā)行人的經(jīng)營管理能力，提升發(fā)行人的內(nèi)部控制水平。”發(fā)行人其他核心部門的高管團隊均保持穩(wěn)定。
從上述變動情況來看，發(fā)行人報告期內(nèi)高級管理人員的變化是對公司原有的經(jīng)營管理團隊的充實和適當調(diào)整而發(fā)生的;上述核心管理人員熟悉發(fā)行人的經(jīng)營管理、業(yè)務模式或技術管理，可以確保發(fā)行人經(jīng)營管理的穩(wěn)定性和連續(xù)性。”
(2)根據(jù)立昂技術(300603)首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市之補充法律意見書(一)，“公司為了加強管理層的實力，2012年11月，公司董事會聘請曾就職于烏魯木齊市電信局高級工程師、新疆通信規(guī)劃設計院副院長田軍發(fā)為公司副總經(jīng)理。田軍發(fā)長期在電信及通信行業(yè)從事管理工作，技術扎實，管理經(jīng)驗豐富，為行業(yè)內(nèi)資深專家。主持并參加過自治區(qū)內(nèi)通信及信息行業(yè)的許多重要項目的規(guī)劃、設計及建設工作，熟悉電信和通信行業(yè)的設計、建設、維護等全過程管理，公司聘任其加盟公司經(jīng)營層，有效加強了公司經(jīng)營層對通信業(yè)務方面的全過程管控。
田軍發(fā)以副總經(jīng)理職務進入公司經(jīng)營層二年多，主要負責公司日常經(jīng)營管理、技術研發(fā)及募投項目，管理過公司網(wǎng)絡建設部、網(wǎng)絡維護部、系統(tǒng)集成部、質(zhì)量管理部、人力資源部、物資采購部、信息部。通過參與并負責公司的經(jīng)營管理，田軍發(fā)已能夠勝任公司整體的經(jīng)營管理。經(jīng)過董事會綜合評估，2014年12月31日，公司董事會聘任其為公司總經(jīng)理。”
根據(jù)上述案例，發(fā)行人在報告期內(nèi)可以根據(jù)實際需要選任管理層成員，但應就新任成員履行職務的能力進行詳細描述，關鍵在于其對公司經(jīng)營與發(fā)展的積極影響。
3、因個人原因離職的情形
(1)同樣是中裝建設(002822)首發(fā)上市，報告期內(nèi)存在其他因素導致高管人員變動，即相關人員的個人原因：
“2012年9月，發(fā)行人原副總經(jīng)理鐘矢翔因個人健康原因辭去副總經(jīng)理職務。2015年8月，鐘矢翔先生不幸病逝。
2015年3月，發(fā)行人原財務總監(jiān)潘耀堅欲自主創(chuàng)業(yè)，因此辭去發(fā)行人財務總監(jiān)職務。”
發(fā)行人律師稱：最近三年內(nèi)，發(fā)行人個別高級管理人員的變化未對發(fā)行人的重大決策機制和經(jīng)營管理產(chǎn)生不利影響，未對發(fā)行人經(jīng)營發(fā)展的持續(xù)性和穩(wěn)定性產(chǎn)生不利影響。
(2)維業(yè)股份(300621)首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的補充法律意見書(二)指出，“經(jīng)本所律師核查，在補充報告期內(nèi)，發(fā)行人副總經(jīng)理謝海波因個人原因于2016年1月向公司董事會申請辭去公司副總經(jīng)理職務。 除上述變化外，發(fā)行人的其他董事、監(jiān)事和高級管理人員任職情況未發(fā)生變化。本所律師經(jīng)核查認為，發(fā)行人上述高級管理人員的變動履行了必要的法律程序，符合法律、法規(guī)及規(guī)范性文件及《公司章程》的規(guī)定，上述高級管理人員變化不屬于發(fā)行人高級管理人員的重大變化，對發(fā)行人本次發(fā)行上市不構成重大影響。”
由此可見，董事、高級管理人員因個人原因離職的情形并不直接構成首發(fā)上市的實質(zhì)性障礙。中介機構可說明相關人員離職原因的合理性及離職程序的合法性，并結合實際情況說明離職行為對發(fā)行人經(jīng)營發(fā)展的持續(xù)性和穩(wěn)定性不構成不利影響。
(二)人數(shù)增加的情形
1、為規(guī)范運行而增加外部董事、獨立董事
根據(jù)廣信材料(300537)申請首次公開發(fā)行A股并在創(chuàng)業(yè)板上市的律師工作報告，“經(jīng)核查，最近兩年，隨著公司股東結構和法人治理結構的不斷完善，公司新增了外部董事(1名)及獨立董事(3名)。”
建立外部董事制度和獨立董事制度的本意在于避免董事與經(jīng)理的身份重疊和角色沖突，保證董事會獨立于經(jīng)營管理層進行公司決策和價值判斷，更好地維護股東和公司利益。因此，發(fā)行人增加外部董事、獨立董事屬于完善公司治理結構、規(guī)范公司運行的措施，不會導致公司控制權、管理層及核心人員發(fā)生重大變化，也不會對公司發(fā)展的持續(xù)性、穩(wěn)定性構成重大影響，不屬于董事、高級管理人員重大變化。
2、因整體變更為股份有限公司而將執(zhí)行董事變更為董事會，新設財務總監(jiān)、董事會秘書
根據(jù)開元儀器(300338)首次公開發(fā)行人民幣普通股股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的補充法律意見書之(一)，“最近兩年，發(fā)行人僅設執(zhí)行董事和總經(jīng)理時，實際控制人羅建文、羅華東、羅旭東以及核心管理人員文勝、彭海燕、郭劍鋒、何建江、劉江舟、何峰等共同決定和執(zhí)行公司生產(chǎn)經(jīng)營所有重大事項。開元有限整體變更發(fā)起設立為股份有限公司后，發(fā)行人設置董事會，實際控制人羅建文、羅華東、羅旭東以及核心管理人員文勝、彭海燕、郭劍鋒當選公司董事，聘任文勝、彭海燕、何建江、劉江舟等為副總經(jīng)理，聘任郭劍鋒為董事會秘書，聘任何峰為財務總監(jiān)，發(fā)行人決策機構核心組成人員和核心管理層的人員變化未超過三分之一。”
根據(jù)上述案例，發(fā)行人前身為不設董事會的有限責任公司，僅設執(zhí)行董事和總經(jīng)理，但當時實際經(jīng)營管理公司的團隊包括執(zhí)行董事和總經(jīng)理以外的多名人員;后公司整體變更為股份有限公司，建立董事會并新增多名高管職位，由原經(jīng)營管理團隊成員擔任公司董事和高級管理人員;因此，公司管理層未發(fā)生實質(zhì)性變化，不存在影響公司持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的情形。
值得注意的'是，此處提及“人員變化未超過三分之一”，其原因為證監(jiān)會于2002年發(fā)布的《首次公開發(fā)行股票公司改制重組指導意見》(征求意見稿)(以下簡稱“《意見》”)第一條規(guī)定：
“公司申請首次公開發(fā)行股票并上市，其經(jīng)營資產(chǎn)和 業(yè)績的主體部分必須在同一管理層下持續(xù)經(jīng)營至少三年。
本條所稱同一管理層是指公司董事、監(jiān)事、總經(jīng)理、財務負責人、技術負責人或核心技術人員、營銷負責人在每一自然年度累計未發(fā)生1/3以上變異。”
《意見》規(guī)定了管理層的變化幅度不得超過三分之一，但由于該征求意見稿被刪除，因此現(xiàn)行法律體系中不存在具體的認定尺度。在實務操作中，通常認為報告期內(nèi)只要截至期末董事、高管的變化人數(shù)達到報告期初董事、高管人數(shù)基數(shù)的1/3，就認為發(fā)生了“重大變化”。
(三)人數(shù)減少的情形
根據(jù)泰嘉股份(002843)首次公開發(fā)行股票并上市的補充法律意見書(五)，“ 根據(jù)本所律師對楊李云的訪談，楊李云因個人已達退休年齡，無意愿繼續(xù)工作而從發(fā)行人處離職。楊李云自2011年4月?lián)伟l(fā)行人副總經(jīng)理、董事會秘書，楊李云于2013年12月辭去發(fā)行人董事會秘書職務，由發(fā)行人財務總監(jiān)兼任董事會秘書。2015年1月1日，楊李云辭去發(fā)行人副總經(jīng)理職務。楊李云任職期間主要負責發(fā)行人行政事務、公共關系及公司IPO工作。”
董事、高級管理人員人數(shù)減少的情形較為罕見。相關人員因個人原因離職后，公司通常會進行補選;但上述案例中，發(fā)行人未進行補選。經(jīng)核查，當事人離職原因為其已達到退休年齡且無意繼續(xù)工作，并指出了原職務的后續(xù)安排，不會對公司不會對公司發(fā)展的持續(xù)性、穩(wěn)定性構成重大影響，不屬于董事、高級管理人員重大變化。
綜上所述，中介機構在對董事、高級管理人員變動是否屬于重大變化的認定上，應牢記“實質(zhì)大于形式”的認定原則，同時把握好控制權、管理層和核心人員是否穩(wěn)定的問題和生產(chǎn)經(jīng)營的持續(xù)性、穩(wěn)定性是否受到重大影響的問題，并在將基本事實核實無誤的基礎上作出充分合理的解釋或說明。
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