非上市公司股權激勵的七大法律風險

　　引導語：作為初創(chuàng)、成長型企業(yè)，招人難、留人更難，股權激勵就成為了咱們的必殺技。于是咱就唱起rap來：快到碗里來，給你權、分你利，一起創(chuàng)業(yè)很酷斃。可是諸位老板，您可知道這里頭有多少坑和雷嗎?這“酷斃”的玩意兒要是操作不當將變得很“苦逼”。

　　1、合同問題

　　股權激勵方案落地要注意簽訂書面合同，不能僅僅公布實施方案及與激勵對象口頭約定，或以勞動合同替代股權激勵合同。

　　中關村在線就是反面例子：公司與若干技術骨干簽訂《勞動合同》，約定乙方工作滿12個月后可以獲得甲方分配的股權8萬股。這所謂“8萬股”的不清晰約定就成了定時炸彈：公司總股本有都少?8萬股占公司總股本的比例?該比例對應有多少權益，權益價值按凈資產(chǎn)還是市值核定?獲得權益的對價?凡此種種，均沒有明確約定，以致最后產(chǎn)生糾紛。

　　另外，若涉及知識產(chǎn)權(特別是專利)，若知識產(chǎn)權人為員工個人，可以激勵為契機，與員工簽訂知識產(chǎn)權許可協(xié)議，約定專利等技術由員工許可公司實施;還有一個協(xié)議要簽訂，就是保密協(xié)議(或者在激勵協(xié)議里約定保密條款)，因為激勵實施后，激勵對象可能對公司財務帳冊、經(jīng)營數(shù)據(jù)享有一定的知情權，這需要員工承擔保密義務。

　　2、與投資人關系的處理

　　若公司已經(jīng)進行融資或正在進行融資談判，我們建議要進行四方面的檢視或披露：

　　1需對擬投資人進行披露股權激勵計劃;

　　2檢查當時簽訂的融資協(xié)議，是否對股權激勵的比例有所限制;

　　3融資協(xié)議對股權激勵方式(如增資、代持轉讓等)是否有限制;

　　4若融資協(xié)議對激勵方式?jīng)]有限制，若采用增資形式，則增資的對價不得低于投資人的對價，除非融資協(xié)議對股權激勵有除外規(guī)定(一般融資協(xié)議都要求后一輪的融資價格不得低于上一輪)。

　　若上述四方面沒有處理好，實施股權激勵將與融資協(xié)議相沖突，投資人可追究公司創(chuàng)始股東的違約責任。

　　3、員工辭職退出爭議

　　根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，僅在兩種情況下用人單位與勞動者可以約定違約金：一是用人單位為勞動者提供費用進行專業(yè)技術培訓并約定服務期限，如果勞動者違反服務期約定，應當按照約定向用人單位支付違約金，違約金的數(shù)額不得超過用人單位所支付的培訓費用;二是如果勞動者違反與用人單位達成的競業(yè)限制約定，應當按照約定向用人單位支付違約金。《勞動合同法》還特別規(guī)定，除了前述兩種法定情形之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

　　實施股權激勵一般都會要求員工出具承諾函，承諾一定期間內(nèi)不得離職，否則向公司支付違約金。這樣的操作根據(jù)《勞動合同法》是不獲支持的。最近剛剛判決的富安娜股權激勵系列索賠案，以公司方大獲全勝告終，其關鍵點在于將勞動者身份與股東身份區(qū)別，該案法律關系認定為民事法律關系而非勞動合同關系。因此我們認為，如果股權激勵給的是實股，可以以股東身份約定違約金。但如果玩的是虛擬或者期權，鑒于股東身份不明，只能禁止行權，無從約定違約金。

　　4、監(jiān)事作為激勵對象

　　上市公司明確禁止公司監(jiān)事作為激勵對象，非上市公司不受該約束。但鑒于監(jiān)事地位特殊，不排除今后有法規(guī)約束。我的建議是，若激勵對象中有人擔任監(jiān)事，最好換人，由其他股東擔任監(jiān)事。但需要注意的是，擔任了監(jiān)事就不能做董事會成員，也不能做高管，不參與管理決策。

　　5、創(chuàng)始股東未履行出資義務

　　若創(chuàng)始股東未按期履行出資義務，在實施股權激勵后，若授予的是實股，激勵對象即成為股東，此時激勵對象可以創(chuàng)始股東未繳足出資為由，向創(chuàng)始股東主張違約責任。因此，創(chuàng)始人要理解這個道理：激勵對象獲得實股后，他們與創(chuàng)始股東在法律地位上是平等的(縱然股權比例有大小之分)，為免招惹爭議甚至索賠，應在實施股權激勵計劃前彌補出資瑕疵。

　　6、稅務風險

　　根據(jù)《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法(試行)》(下稱《辦法》)第十一條規(guī)定，申報的股權轉讓收入明顯偏低且無正當理由的，主管稅務機關可以核定股權轉讓收入。《辦法》第十四條規(guī)定，“……6個月內(nèi)再次發(fā)生股權轉讓且被投資企業(yè)凈資產(chǎn)未發(fā)生重大變化的，主管稅務機關可參照上一次股權轉讓時被投資企業(yè)的資產(chǎn)評估報告核定此次股權轉讓收入……”。因此，若以股權轉讓的方式進行實股激勵，轉讓對價若低于轉讓標的股權對應的公司凈資產(chǎn)，將可能被稅務機關重新核定轉讓收入，以調(diào)高所得稅納稅稅基。鑒于《辦法》是2015年1月1日才開始施行，各地尚未出臺相關配套文件，實施股權激勵能否作為轉讓對價偏低的合理理由，有待稅務機關予以明確。

　　7、準備IPO(A股)的可能障礙

　　團隊穩(wěn)定要求：最近三(創(chuàng)業(yè)板為兩年)年主營業(yè)務、董事、高管沒有發(fā)生重大變更，實際控制人未發(fā)生變更。因此，我們建議上市前保證高管團隊的穩(wěn)定，也不要用股權激勵方式吸引較多高管加盟。

　　持續(xù)盈利要求：最近三個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計凈利潤超過3000萬元人民幣;最近三個會計年度經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額累計超過5000萬元;或最近三個會計年度的營業(yè)收入累計超過3億元;發(fā)行前股本超過3000萬股(發(fā)行后超過5000萬股);創(chuàng)業(yè)板要求：最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計不少于1000萬元;或者最近一年盈利，最近一年營業(yè)收入不少于5000萬元;最近一期末凈資產(chǎn)不少于2000萬元，且不存在未彌補虧損;發(fā)行后股本總額不少于3000萬元。

　　因為在實施實股激勵中，激勵價格與公允價值之間的差額要作為股份支付進行會計處理，在等待期內(nèi)確認為費用，如此一來股權激勵操作將影響公司利潤。公司須關注該等影響是否會導致無法達到上市要求的利潤水平。

　　保證符合股權權屬清晰要求的建議

　　上市前避免采用授予選擇權的實股，授予期股的，行權期應該在上市前屆滿，保證股權結構的穩(wěn)定;

　　上市前代持關系要解除。因此不建議用代持、信托方式對準備上市公司的員工進行實股激勵;

　　虛擬股權或其他形式的激勵工具轉化為實股的時間窗口設定，要避開上市前;

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