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涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用
遇到一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)被侵犯的案例如果你解決不了，那就來看看吧，下面百分網(wǎng)小編為大家整理了相關(guān)涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用，希望大家喜歡。
涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的法律適用（一）
(一)涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律適用的一般規(guī)則和原則
1、法院地法規(guī)則
盡管一般認(rèn)為侵權(quán)行為地法規(guī)則是最早的侵權(quán)法律適用規(guī)則，但是，薩維尼、華赫特等學(xué)者卻強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為適用法院地法�？�·弗魯恩德也指出： “與合同等其他領(lǐng)域有所不同，在侵權(quán)領(lǐng)域，早期的立法、判例和學(xué)說更加支持法院地法規(guī)則。
此外，正如康·弗魯恩德所說： ”歷史地看，刑法與侵權(quán)法之間的聯(lián)系是法院地法學(xué)說的根基之一。沒有人主張法院應(yīng)該(除了極少數(shù)例外)適用法院地自己法律以外的任何其他刑罰體系：國際刑法處理的是管轄問題而不是法律選擇問題。
不過，從根本上來說，早期侵權(quán)與犯罪、侵權(quán)責(zé)任與刑罰、侵權(quán)法與刑法之間的密切聯(lián)系以及由此導(dǎo)致的侵權(quán)法的性質(zhì)和功能定位，決定了在那個(gè)時(shí)代侵權(quán)適用法院地法具有其歷史合理性，也即“歷史適當(dāng)性”.
然而，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的擴(kuò)張，人們的生活關(guān)系和社會(huì)觀年發(fā)生了很大變化，侵權(quán)法與刑法也相互分離，侵權(quán)更多被看成是私法問題而非公法問題，侵權(quán)法主要的功能也不再被認(rèn)為是懲罰而被認(rèn)為是損害賠償，因此法院地的侵權(quán)法也就不必然強(qiáng)制適用于國際侵權(quán)案件了。就此而言，在現(xiàn)今的侵權(quán)法律適用領(lǐng)域，法院地法規(guī)則已經(jīng)不再適當(dāng)。因此現(xiàn)在很少有國家采用單一的法院地法原則了，而是將其作為侵權(quán)行為地法和其他新出新規(guī)則的輔助方法結(jié)合使用。
2、侵權(quán)行為地法規(guī)則
侵權(quán)行為地法規(guī)則是當(dāng)代世界絕大多數(shù)法域侵權(quán)法律適用的最基本規(guī)則。
該原則早在 13 世紀(jì)法則區(qū)別說時(shí)代就已經(jīng)被提出來，該說代表人物巴托魯斯認(rèn)為，侵權(quán)行為應(yīng)該受“場所支配行為”原則的支配，即應(yīng)適用侵權(quán)行為地法。
英美學(xué)者賦予該原則既得權(quán)的理論依據(jù)，如美國 1934 年《沖突法重述》就以此為依據(jù)指導(dǎo)侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。
然而隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入，科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，侵權(quán)行為變得更加復(fù)雜，如何確定侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地變得異常困難，因?yàn)橥卟⒉灰恢�，或者侵�?quán)行為地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地有多個(gè)，這對(duì)傳統(tǒng)適用侵權(quán)行為地法規(guī)則造成了沖擊，但正如莫里斯所言：“應(yīng)該承認(rèn)，在許多也許是絕大多數(shù)情形下，并沒有必要超越侵權(quán)行為地法，只要侵權(quán)行為地確定無疑。”
因此從根本上說，侵權(quán)行為地法規(guī)則依然是適當(dāng)?shù)�，因�(yàn)榇蠖鄶?shù)情況下，侵權(quán)行為實(shí)施地和結(jié)果發(fā)生地是一致的，而不是分離的，即使出現(xiàn)了不一致的情況，也可以通過靈活變通，而不至于廢棄，此外侵權(quán)行為地法規(guī)則是與侵權(quán)事件、當(dāng)事人乃至有關(guān)法域侵權(quán)法政策和利益具有真實(shí)的、實(shí)質(zhì)的或者最密切聯(lián)系的法，這也是為何直到今天侵權(quán)行為地法規(guī)則仍然被視為處理侵權(quán)行為法律適用的適當(dāng)性規(guī)則。
3、最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則可以說是 20 世紀(jì)國際私法取得的最重大發(fā)展成果之一。早在 1951 年，英國當(dāng)代著名國際私法學(xué)家莫里斯就提出了“侵權(quán)行為自體法”的學(xué)說，莫里斯認(rèn)為，盡管在許多場合下，法院并不需要到侵權(quán)行為地以外的地方去尋找準(zhǔn)據(jù)法，但是仍應(yīng)有一個(gè)足夠廣泛和靈活的沖突規(guī)范，既能適用于通常情況，也能適用于例外情況，而“侵權(quán)行為自體法”這一公式便正可以滿足這種要求，它可以使法院在實(shí)踐中把各種不同情況的侵權(quán)訴訟個(gè)別進(jìn)行處理，并能使它們對(duì)個(gè)案所包含的各種社會(huì)因素做出充分的分析與考慮。
應(yīng)該說最密切聯(lián)系原則的出現(xiàn)有利于克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范單一、僵化的特點(diǎn)，通過綜合考量與案件有關(guān)的各種情況作出法律適用的選擇，能夠提升法律選擇的科學(xué)性和靈活性。但是我們也應(yīng)該看到，正是由于最密切聯(lián)系規(guī)則彈性太大，如果不能正確把握，也可能為法官濫用“自由裁量權(quán)”提供充分的余地，助長擴(kuò)大法院地法適用的傾向，使法律適用具有過大隨意性。
因此，筆者認(rèn)為針對(duì)最密切聯(lián)系原則在司法實(shí)踐中應(yīng)該作為一種基本指導(dǎo)原則和指導(dǎo)思想使用，與具體的沖突規(guī)范結(jié)合使用，既能保證發(fā)揮它的靈活性優(yōu)勢，又可以避免隨意性。
4、當(dāng)事人意思自治原則
當(dāng)事人意思自治原則原本發(fā)端于合同領(lǐng)域，晚近，隨著時(shí)代的發(fā)展，為了更好地解決侵權(quán)行為適用法律問題，在侵權(quán)領(lǐng)域，也開始允許當(dāng)事人在侵權(quán)糾紛發(fā)生后協(xié)議選擇法院地法，進(jìn)而在侵權(quán)糾紛發(fā)生后協(xié)議選擇任何法域的法律甚至在糾紛發(fā)生前協(xié)議選擇侵權(quán)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法。這可以被視作當(dāng)事人意思自治原則在侵權(quán)法律適用問題上的擴(kuò)張，豐富和深化的重要表現(xiàn)。2007 年，歐盟《歐洲議會(huì)和歐洲聯(lián)盟理事會(huì)關(guān)于非合同之債準(zhǔn)據(jù)法的第 864 /2007 號(hào)( 歐共體) 條例》( 簡稱《羅馬 II 條例》) 第 14 條第 1 款規(guī)定，當(dāng)事人可以在侵權(quán)損害事件發(fā)生之后協(xié)議選擇侵權(quán)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法，而且允許均從事商業(yè)活動(dòng)的當(dāng)事人在損害事件發(fā)生之前，以明示的或確定的方式自由達(dá)成協(xié)議，選擇侵權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。
盡管當(dāng)事人意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域得到發(fā)展，但是與在合同領(lǐng)域的地位相比是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如的，因?yàn)樵诤贤I(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則是首要的原則、標(biāo)準(zhǔn)和方法，與侵權(quán)行為地法規(guī)則和最密切聯(lián)系原則相比，當(dāng)事人意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域還處于次要地位，但是當(dāng)事人意思自治原則雖然處于次要地位，但是在適用上卻應(yīng)具有優(yōu)先地位，二者并不矛盾。
綜上所述，在確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律適用時(shí)，侵權(quán)行為地法仍是首要規(guī)則，而最密切聯(lián)系原則必須結(jié)合相應(yīng)的沖突規(guī)范一起使用，至于當(dāng)事人意思自治原則則逐漸提升其在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的地位和作用，必將大有作為。
(二)我國涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律適用的法律實(shí)踐及評(píng)述
1、我國涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件法律適用制度及評(píng)述
在《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《適用法》)出臺(tái)前，我國沒有關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用的單行立法，而我國立法中關(guān)于一般侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定主要體現(xiàn)在《民法通則》第 146 條和最高人民法院 1988 年關(guān)于《貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第 187 條。《民法通則》第 146條第 1 款規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者同一國家有住所，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。”該條第 2 款規(guī)定：“中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。”從這兩款規(guī)定可以看出，我國法律在侵權(quán)行為的法律適用問題實(shí)際采取了以下三項(xiàng)原則：侵權(quán)行為地法原則;當(dāng)事人共同屬人法;雙重可訴原則。由此我們可以看出《民法通則》沒有直接規(guī)定最密切聯(lián)系原則和當(dāng)事人意思自治原則。然而最密切聯(lián)系原則雖然沒有在侵權(quán)的法律適用中得到直觀體現(xiàn)，但它最早卻在《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中得到體現(xiàn)，而當(dāng)事人意思自治原則毋容置疑地在合同領(lǐng)域一直占據(jù)重要地位。
我國 2011 年實(shí)施的《適用法》，改變了我國長期沒有涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律適用專門立法的歷史，縱觀該法，不管從總則到分則，無不展現(xiàn)出最密切聯(lián)系原則的身影，同時(shí)也在第 50 條的規(guī)定中首次在侵權(quán)領(lǐng)域引入當(dāng)事人意思自治原則，不得不說《適用法》是我國國際私法歷史上的一個(gè)里程碑，由此我國在侵權(quán)法律適用方面確立了以侵權(quán)行為法為主，輔以最密切聯(lián)系地原則以及當(dāng)事人意思自治原則的法律適用架構(gòu)�！哆m用法》第七章專門規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用問題。第 50 條規(guī)定：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請(qǐng)求保護(hù)地法律，當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法。”關(guān)于該規(guī)定中被請(qǐng)求保護(hù)地是否就是法院地的問題，由于第 50 條中將法院地與被請(qǐng)求保護(hù)地法并列，根據(jù)同一部法律中相同術(shù)語應(yīng)作同一解釋，不同術(shù)語應(yīng)作不同解釋的原則，應(yīng)該認(rèn)為兩者并不等同，但在一些情況下，二者也是重合的，例如一中國公民的著作權(quán)在中國境內(nèi)侵犯，那么被請(qǐng)求保護(hù)地就和法院地重合。此外我國《適用法》將當(dāng)事人意思自治引入侵權(quán)領(lǐng)域，可以看作是一大進(jìn)步，但目前而言當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律還僅限于法院地法。
在這里筆者繼續(xù)回答文章開始引用案例的第 2 個(gè)問題，關(guān)于王莘訴谷歌、北京谷翔侵犯著作權(quán)糾紛案中應(yīng)如何適用法律的問題，該案中法院認(rèn)為因第二被告谷歌公司為在美國登記注冊(cè)的公司，屬于外國法人，故本案糾紛屬于涉外民事糾紛。鑒于涉外民事糾紛案件的審理與國內(nèi)民事糾紛案件有所不同，其所具有的涉外因素使得此類案件的審理并非當(dāng)然地適用中國法，因本案為民事侵權(quán)糾紛案件，故本案準(zhǔn)據(jù)法的確定應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”中有關(guān)涉外侵權(quán)案件法律適用的相關(guān)規(guī)定。該部分第一百四十六條規(guī)定，“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”.對(duì)于何為“侵權(quán)行為地”,《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第 187 條作了進(jìn)一步限定，“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用”.由于本案中侵權(quán)行為地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地并不一致，我國法院最終選擇了侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。此外還有一個(gè)問題值得注意的就是本案中法院確定準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)并不是《適用法》，那么如果根據(jù)《適用法》的規(guī)定，該適用何種法律呢?《適用法》第 50 條規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任適用被請(qǐng)求保護(hù)地法。”該案中中國正是被請(qǐng)求保護(hù)地，中國法也就是被請(qǐng)求保護(hù)地法。因此，即使依據(jù)《適用法》法院也會(huì)確定中國法為該案的準(zhǔn)據(jù)法。這樣的結(jié)果看似合理，可我們必須看到，該案的審理，我國法院認(rèn)定谷歌公司構(gòu)成侵權(quán)依據(jù)的是我國的法律而并不是美國法，因?yàn)樵谖覈鴺?gòu)成侵權(quán)的行為有可能在國外并非構(gòu)成侵權(quán)，此外在該案中，相較于中國法來說，被告住所地的美國法與案件的聯(lián)系更加密切，因此如果僅僅依據(jù)我國法律認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)并作出判決，那這樣的判決很難在美國得到承認(rèn)與執(zhí)行。
此外，由于《適用法》的出臺(tái)，我國告別了沒有關(guān)于涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用單行立法的歷史，因此在以后的涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的審理中，會(huì)越來越多地運(yùn)用到被請(qǐng)求保護(hù)地法，那么我們有必要反思被請(qǐng)求保護(hù)地法是否總是合理的，筆者認(rèn)為被請(qǐng)求保護(hù)地法針對(duì)發(fā)生在本國境內(nèi)的侵權(quán)適用時(shí)更加適當(dāng)，因?yàn)榇藭r(shí)，被請(qǐng)求保護(hù)地和侵權(quán)行為地是一致的，而當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生在權(quán)利請(qǐng)求保護(hù)國之外時(shí)，即侵權(quán)行為全部或者大部分發(fā)生在權(quán)利請(qǐng)求保護(hù)地之外，此時(shí)被請(qǐng)求保護(hù)地與案件的聯(lián)系并不緊密，甚至十分松散，此時(shí)依然適用被請(qǐng)求保護(hù)地法并無實(shí)際意義，也不利于判決的承認(rèn)與執(zhí)行，同時(shí)這一做法被認(rèn)為違反知識(shí)產(chǎn)權(quán)法屬地原則，在當(dāng)事人沒有合意的情況下，可以以“不方便法院”
原則拒絕管轄，可能有人會(huì)認(rèn)為，這樣的做法對(duì)我國公民或法人是不利的，因?yàn)槲覈窕蚍ㄈ诵枰ッ绹崞鹪V訟，而我國公民或法人還處于弱勢群體，但我們知道知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利被侵犯后，最重要的是作出的對(duì)其有利的判決可以得到執(zhí)行，否則“有訴無濟(jì)”又如何保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益。
2、涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中的外國法適用
王莘訴谷歌、北京谷翔侵犯著作權(quán)糾紛案中是否可以適用美國法，在這單獨(dú)作一討論。結(jié)合該案，我國法院出于對(duì)減少當(dāng)事人訴累的考慮，對(duì)本案行使了管轄權(quán)，可以考慮適用侵權(quán)行為地法即美國法判定該行為是否構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)榧词惯m用美國法并不意味著美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法具有域外效力，而是對(duì)外國法的一種承認(rèn)與尊重。正如徐崇利教授指出，從立法政策上講，一個(gè)國家的司法管轄權(quán)完全可以寬于立法管轄權(quán)，因?yàn)榫蜕嫱庵R(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟而言，除國家主權(quán)利益以外，一個(gè)國家法院還需要滿足對(duì)內(nèi)外國訴訟當(dāng)事人平等保護(hù)的要求，除此之外，考慮到訴訟成本效益，畢竟，一個(gè)國家適用外國法的成本比起當(dāng)事人去遙遠(yuǎn)外國進(jìn)行訴訟的成本要小得多。此外，至于適用美國法，對(duì)于美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法相關(guān)內(nèi)容查明的問題，我國最高人民法院的司法解釋規(guī)定了外國法的查明途徑，其中的由中外法律專家提供這一方式，必須給予充分的重視，這是因?yàn)榉山忉寣W(xué)本身就是法律專家的本行和價(jià)值追求。
在依法院職權(quán)或當(dāng)事人提供的方式獲取域外法律時(shí)，往往只是法律條文本身，這對(duì)審案法官來說是陌生的，如果加上法律專家的參與，那么將是一條有效的捷徑。
而適用外國法的實(shí)踐在原告山東省醫(yī)藥保健品進(jìn)出口公司訴被告中國包裝進(jìn)出口山東公司“至寶”三鞭酒商標(biāo)侵權(quán)案中也得以體現(xiàn)。該案中原告以被告在 1996 年明知原告為“至寶”三鞭酒香港地區(qū)商標(biāo)所有人的情況下，向香港地區(qū)以低價(jià)傾銷手法出口“至寶”三鞭酒，侵犯了原告對(duì)“至寶”三鞭酒的商標(biāo)專用權(quán)為由向青島市市南區(qū)人民法院起訴，要求法院根據(jù)香港法律判令被告停止侵害原告“至寶”三鞭酒的商標(biāo)，并承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失和律師費(fèi)用。而被告的抗辯理由是：工業(yè)產(chǎn)權(quán)具有地域性，一國的商標(biāo)不在另一國注冊(cè)的，得不到另一國法律的保護(hù)，我國的商標(biāo)法從未規(guī)定在外國注冊(cè)的商標(biāo)受中國法律保護(hù)，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定，同一國家商標(biāo)在不同國家所受的保護(hù)相互無關(guān)，此為商標(biāo)的獨(dú)立性的重要原則，由此我國法院對(duì)此案沒有司法管轄權(quán)，故被告請(qǐng)求受訴法院駁回原告全部訴訟請(qǐng)求。
該案中，受訴的內(nèi)地法院最終確認(rèn)了其具有管轄權(quán)，理由在于：依據(jù)我國民事訴訟法第 243 條關(guān)于涉外民事訴訟管轄權(quán)的規(guī)定，我國涉外民事訴訟管轄權(quán)的確定是以被告住所地為主兼采屬地管轄，我國的法律并未對(duì)商標(biāo)侵權(quán)有專屬管轄的規(guī)定。在這個(gè)案件中，基于原被告在國內(nèi)都有住所，被告的財(cái)產(chǎn)也都在內(nèi)地，由內(nèi)地法院管轄該知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件將有利于調(diào)查取證，以及將來判決的執(zhí)行。法院受理案件后，根據(jù)《民法通則》中有關(guān)侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定適用了香港法為該案的準(zhǔn)據(jù)法。
由此案可以看出，在涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，適用外國法是可能的，也是有必要的，畢竟如前文所述，立法管轄權(quán)和司法管轄權(quán)并非總是一致的，承認(rèn)他國法在本國的效力是開展司法合作的前提，也是判決得到承認(rèn)與執(zhí)行的前提。
(三)對(duì)我國涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件法律適用的啟示
我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任適用被請(qǐng)求保護(hù)地法，總體上來說是可行的，符合當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)語境下侵權(quán)行為復(fù)雜、多樣，侵權(quán)行為地和被告住所地難以確定的形勢，但是它也有其自身的局限性，那就是當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生在我國境外，被侵權(quán)人在我國法院提起訴訟，如果再一味適用被請(qǐng)求保護(hù)地法是否合理，具體通過以下幾個(gè)案例來解析：
(1)侵權(quán)人與權(quán)利人均為我國國民。在此種情況下，當(dāng)事人通常會(huì)選擇我國法律作為確定侵權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法，在無約定的情況下，適用被請(qǐng)求保護(hù)地法即我國法為準(zhǔn)據(jù)法，盡管侵權(quán)行為發(fā)生在我國境外，但是此時(shí)中國法是當(dāng)事人的共同屬人法，將其作為案件的準(zhǔn)據(jù)法也是合理的。
(2)侵權(quán)人和權(quán)利人均為美國人。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，因侵權(quán)行為提起訴訟的，由侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄，如果被告在我國沒有住所，則當(dāng)事人可以約定由我國法院管轄，當(dāng)事人如無約定，則應(yīng)以無管轄權(quán)為由駁回起訴，因?yàn)闆]有幾個(gè)法院愿意對(duì)一個(gè)跟本國沒有實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系的案件行使管轄權(quán)，即使當(dāng)事人選擇由我國法院管轄，適用被請(qǐng)求保護(hù)地法，那么作出的判決也很難得到執(zhí)行，同時(shí)增加我國法院負(fù)擔(dān)。
(3)侵權(quán)人為中國人，權(quán)利人為美國人，此時(shí)適用被請(qǐng)求保護(hù)地法能夠較好平衡雙方利益。
(4)侵權(quán)人為美國人，權(quán)利人為中國人。此時(shí)如果適用被請(qǐng)求保護(hù)地法并不一定合適，因?yàn)楦鶕?jù)侵權(quán)管轄一般原則，適用侵權(quán)行為地或者被告所在地法，行使了管轄權(quán)，也容易導(dǎo)致判決無法執(zhí)行的問題。
綜上所述，在我國提起的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴適用被請(qǐng)求保護(hù)地法在絕大多數(shù)情況下是合理的，但是根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的屬地原則，對(duì)于發(fā)生在我國境外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，應(yīng)該對(duì)具體情況進(jìn)行分析，并結(jié)合諸如最密切聯(lián)系等其他侵權(quán)行為法律適用原則加以妥善解決。
此外，在涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中合理適用外國法是有必要的也是可能的，因?yàn)樗粌H可以降低當(dāng)事人的訴累，而且可以提升判決得到承認(rèn)和執(zhí)行的可能性。
涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用(二)
《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》)由十一屆全國人大常委會(huì)第十七次會(huì)議表決通過，并自2011年4月1日起施行�！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》的.頒布與施行標(biāo)志著我國涉外民事法律關(guān)系規(guī)則的系統(tǒng)化與現(xiàn)代化目標(biāo)已經(jīng)初步實(shí)現(xiàn)。但同時(shí)，該法作為我國第一部單行的國際私法，在一些細(xì)節(jié)方面仍有待進(jìn)一步解釋與明晰，特別是第七章有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用的理解與適用問題，無論是在學(xué)術(shù)研究還是在司法實(shí)踐領(lǐng)域，尚存在巨大爭議。本文擬就知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突的基本理論問題進(jìn)行探討，進(jìn)而對(duì)《涉外民事法律關(guān)系適用法》第7章知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用相關(guān)條款予以解讀，并提出相關(guān)完善建議。
一、涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突概述
(一)法律沖突概述
所謂法律沖突，是指對(duì)于某種具有國際因素的民商事關(guān)系或民商事問題，有關(guān)各國的法律規(guī)定不同并且都有理由對(duì)之實(shí)施立法管轄權(quán)，因而需要在各該國法律中作出選擇以決定所應(yīng)適用的法律的狀況。法律沖突的產(chǎn)生，除了要具備民商事關(guān)系中的國際因素、各國民商法對(duì)同一民商事關(guān)系或民商事問題的規(guī)定存在差異等條件以外，還必須具備一個(gè)必要條件，就是內(nèi)國承認(rèn)外國民商事法律的域外效力，也即各國相互承認(rèn)對(duì)方國家的民商事法律可以在內(nèi)國發(fā)生效力，可以在一定條件下由內(nèi)國法院用于調(diào)整或處理某種涉外(或國際)民商事關(guān)系或民商事問題。
一般而言，國際民商事關(guān)法律沖突產(chǎn)生的原因，歸納起來主要有以下幾個(gè)方面：
1. 經(jīng)濟(jì)方面的原因。國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系的產(chǎn)生和發(fā)展是法律沖突產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)方面的原因。伴隨著經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系發(fā)展，國際人員的流動(dòng)及國際文化交往也日漸頻繁。當(dāng)一國允許外國人前來做生意和定居時(shí)，就會(huì)發(fā)生簽訂合同、購置土地和房產(chǎn)、借貸、締結(jié)婚姻、繼承等各種民商事法律問題，這在客觀上就要求從理論上研究解決具有外國因素的這些民商事法律問題，并在立法上進(jìn)行規(guī)定，以保障和穩(wěn)定國內(nèi)外當(dāng)事人的民商事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由此可見，國家間經(jīng)貿(mào)關(guān)系往來的頻繁發(fā)生，是產(chǎn)生法律沖突的客觀原因。如果沒有國際經(jīng)貿(mào)交往，就不會(huì)出現(xiàn)適用不同外國法的問題，更不會(huì)產(chǎn)生適用何國法的問題，民商事法律沖突也就無從產(chǎn)生。
2. 法律方面的原因。首先，內(nèi)外國民商事法律制度存有差異。各國民商事立法規(guī)定的不同表現(xiàn)在各個(gè)方面：世界存在著不同社會(huì)制度的國家;即使是社會(huì)制度相同的國家之間因歷史文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r以及民族特點(diǎn)的不同，其法律制度也會(huì)千差萬別。其次，承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民商事法律地位。這是國際民商事法律關(guān)系產(chǎn)生及法律沖突產(chǎn)生的前提，也是沖突規(guī)范和國際私法產(chǎn)生的前提。在實(shí)際生活中，一方面，凡在內(nèi)國法不允許外國人享有某項(xiàng)民事權(quán)利時(shí)，也就不會(huì)出現(xiàn)外國人作為主體的民商事法律關(guān)系，當(dāng)然不會(huì)產(chǎn)生民商事法律沖突。而另一方面，如果外國人在內(nèi)國居于凌駕內(nèi)國人之上的特權(quán)地位，也無民商事法律沖突可言。最好，內(nèi)國在一定條件下承認(rèn)外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力。這是產(chǎn)生法律沖突的直接原因。當(dāng)內(nèi)國承認(rèn)外國法在內(nèi)國的域外效力時(shí)，位于內(nèi)國的外國人便要受內(nèi)國法律的屬地效力和該外國法律屬人效力的雙重約束，法律沖突便自此產(chǎn)生。當(dāng)內(nèi)國不承認(rèn)外國法在內(nèi)國的域外效力時(shí)，外國法即使規(guī)定了域外效力也只是一種虛擬的域外效力，位于內(nèi)國的外國人便只受內(nèi)國法的支配，法律沖突無從產(chǎn)生。
(二)涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突的產(chǎn)生在封建社會(huì)中后期及工業(yè)革命之前的資本主義時(shí)期，世界上為數(shù)不多的建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的國家一般只向本國人提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)，極少承認(rèn)外國人的法律地位。因此，這個(gè)時(shí)期不具備知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突產(chǎn)生的要件，稱之為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的絕對(duì)嚴(yán)格地域性時(shí)代。19世紀(jì)中葉以后，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展以及國際貿(mào)易的擴(kuò)大，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易的國際市場也開始形成和發(fā)展起來。然而各國政治、經(jīng)濟(jì)、科技與文化發(fā)展的不平衡，決定了各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的重大差異，表現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍、保護(hù)期限、權(quán)利的取得方式等諸多方面。為了協(xié)調(diào)各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法，各國先后簽訂了一些保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際公約，成立了一些全球性或區(qū)域性的國際組織，在世界范圍內(nèi)建立了一套知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度。大多國際保護(hù)公約均要求締約國之間相互承認(rèn)對(duì)方國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。就《伯爾尼公約》第5條(2)規(guī)定來說，著作權(quán)權(quán)利保護(hù)適用“被要求給以保護(hù)的國家”的規(guī)定，實(shí)際上是要求締約國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律適用上，應(yīng)避免適用法院地法的單邊沖突規(guī)范，而是采用雙邊沖突規(guī)范，這就給外國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的適用留有相當(dāng)?shù)挠嗟兀彩钩蓡T國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生了域外效力。同時(shí)，國際條約要求締約國之間相互給予對(duì)方公民或法人國民待遇原則，例如《伯爾尼公約》第5條(1)以及《巴黎公約》第2條等國際公約直接對(duì)外國人在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的國民待遇予以確認(rèn)和保護(hù)。在此背景下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突成為現(xiàn)實(shí)。
二、涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用概述
(一)涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用的產(chǎn)生
20 世紀(jì) 50 年代以來，一些國家開始不再固守他國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在本國沒有法律效力的觀點(diǎn)，而是在附加了一些條件后，有限度的對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的某些事項(xiàng)適用外國法。也就是說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在一定范圍內(nèi)已突破其嚴(yán)格的地域性要求，具有了域外效力。
薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法》(第八卷)中有一段極有見解的論述：“絕對(duì)主權(quán)原則要求該國法官只根據(jù)本國法律來判決案件，而不管此案相關(guān)的外國法的不同規(guī)定。然而這種規(guī)則無法在任何國家的立法中找到。它之所以缺乏，是由下列因素決定的，即隨著國際關(guān)系日趨頻繁活躍，人們愈加確信堅(jiān)持這一嚴(yán)格的原則并不相適宜，故而代替以相反的原則�？偟膩碚f，世界各國和整個(gè)人類的共同利益決定了各國去處理(涉外)案件時(shí)最好采取互惠原則，并堅(jiān)持本國國民和外國人之間平等原則。這一平等原則的充分發(fā)揮，不僅會(huì)使外國人在每個(gè)特定國家都跟其本國國民一樣(這里包括待遇平等)，而且，對(duì)于存在法律沖突的案件，不管它是在這一國家還是在那一國提起訴訟，其判決結(jié)果都應(yīng)該一樣。”
因此，為加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，切實(shí)維護(hù)智力成果創(chuàng)造者的權(quán)益，各國應(yīng)在國內(nèi)立法中承認(rèn)外國法的域外效力，確立知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用規(guī)則。
(二)涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用的幾種學(xué)說
1. 原始國法律說(來源國法律說)
它主張知識(shí)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)受來源國法支配，即專利權(quán)應(yīng)適用最初取得地法，商標(biāo)權(quán)應(yīng)適用最初登記地法，著作權(quán)適用最初發(fā)表地法，其理由是可以保證知識(shí)產(chǎn)權(quán)在不同的國家有相同的法律效力，讓智力成果的創(chuàng)造者有權(quán)決定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用，避免侵權(quán)人有機(jī)會(huì)選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法。
2. 被請(qǐng)求保護(hù)國法律說，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)被要求得到保護(hù)的國家的法律
這種主張?jiān)谔幚碇R(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中適用比較普遍。但對(duì)于被請(qǐng)求保護(hù)國的界定卻存在爭議，其焦點(diǎn)在于被請(qǐng)求保護(hù)國與原始國、侵權(quán)行為地國以及法院地國的關(guān)系。從實(shí)踐上看，被請(qǐng)求保護(hù)國常常是既是原始國，又是侵權(quán)行為地，同時(shí)也是法院地，但是四者彼此獨(dú)立、不能混同。侵權(quán)行為地與原始國屬于靜態(tài)的連接點(diǎn)，兩者不難確定，區(qū)分的關(guān)鍵在于被請(qǐng)求保護(hù)國與法院地兩個(gè)動(dòng)態(tài)連接點(diǎn)之間的關(guān)系。被請(qǐng)求保護(hù)國是指權(quán)利人認(rèn)為其知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的國家，而受理訴訟請(qǐng)求的法院可能是被請(qǐng)求保護(hù)國，也可能不是被請(qǐng)求保護(hù)國。鄭成思教授曾提出，某中國出版商出版了一部德文作品的中譯本，出版后的中譯本銷售到德國。該德文作品在中國已過了保護(hù)期，但由于德國保護(hù)期比中國長，故該作品在德國仍受保護(hù)。權(quán)利人在中國起訴其在德國的銷售行為侵權(quán)，法院應(yīng)適用德國法而不是中國法。這也就是說，適用被請(qǐng)求保護(hù)國法，而不是法院地法。
3、分割適用法律說
即根據(jù)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不同問題，分別適用不同的沖突規(guī)則以確定適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法。這種做法目前在各國立法中比較普遍。
以上三種理論為解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突提供了宏觀指導(dǎo)，各自有其特點(diǎn)和適用對(duì)象。但知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛浩繁復(fù)雜，并非任何一種抽象理論可以解決所有現(xiàn)實(shí)問題。有學(xué)者主張，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)具體的法律適用規(guī)則，則要根據(jù)各自特性和具體情況予以確定。其實(shí)，不僅如此，即便單就專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)糾紛而言，糾紛不同，法律適用規(guī)則也有所不同。
三、《涉外民事關(guān)系法律適用法》相關(guān)規(guī)定之解讀與完善
(一)知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)和效力糾紛的法律適用條款評(píng)析
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第 48 條規(guī)定，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請(qǐng)求保護(hù)地法律”。《涉外民事關(guān)系法律適用法(草案)》中與該條對(duì)應(yīng)的是第51條，該條規(guī)定，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)，適用權(quán)利保護(hù)地法律，也可以適用權(quán)利來源地法律”。草案規(guī)定的條文屬于選擇性沖突規(guī)范，但對(duì)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的內(nèi)涵并未予以明確，容易引發(fā)法律適用的困難�！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第48條將范圍(Category)進(jìn)一步明確為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容”，并將選擇性沖突規(guī)范變更為以被請(qǐng)求保護(hù)地為連接點(diǎn)(object of connection)的雙邊沖突規(guī)范。但該條規(guī)定無論從沖突規(guī)范的范圍還是連接點(diǎn)的選擇上都存在一定的不足。首先，從沖突規(guī)范的范圍來看，第 48 條規(guī)定的“歸屬和內(nèi)容”并不能完全涵蓋知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利本體糾紛的所有類別，筆者認(rèn)為，將其轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;知識(shí)產(chǎn)權(quán)的成立內(nèi)容與效力”更為妥貼。其次，從連接點(diǎn)的選擇來看，通說認(rèn)為被請(qǐng)求保護(hù)地一般適用在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律糾紛當(dāng)中，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)與效力糾紛則應(yīng)當(dāng)適用權(quán)利來源地法律作為沖突規(guī)范的系屬(attribution)更為合適。具體適用規(guī)則為：專利權(quán)的取得以及專利權(quán)的內(nèi)容和效力，適用專利申請(qǐng)地的法律;商標(biāo)權(quán)的取得以及商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容和效力，適用商標(biāo)注冊(cè)地的法律;著作權(quán)的取得，適用作品最初發(fā)表地的法律。
(二)知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同法律適用條款評(píng)析
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第 49 條規(guī)定，“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用本法對(duì)合同的有關(guān)規(guī)定。”本條是關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可的法律適用，其規(guī)定較為完善。結(jié)合該法第 41 條的規(guī)定，可以總結(jié)為“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可適用的法律;沒有協(xié)議選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或其他與合同有最密切聯(lián)系法律。本條規(guī)定體現(xiàn)出顯著的合同自體法特征，符合了國際司法的發(fā)展潮流，既肯定了意思自治原則，適應(yīng)了各國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要，又補(bǔ)充了意思自治原則的不足，對(duì)當(dāng)事人沒有選擇的情況做出了規(guī)定。同時(shí)，還把最密切聯(lián)系原則吸收進(jìn)來，在另一個(gè)層次上保證了法律適用方法的靈活性，有利于保護(hù)當(dāng)事人和有關(guān)國家的利益。
(三)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的法律適用條款評(píng)析
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第50條規(guī)定，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請(qǐng)求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。”這一條是關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律適用的規(guī)定。首先，確立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任適用權(quán)利保護(hù)地法律這一規(guī)則，符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性的特征。由于原告常常在侵權(quán)所在地起訴，被請(qǐng)求保護(hù)國常常是法院地國。但被請(qǐng)求保護(hù)國并非一定總是法院地國，原告也可以依據(jù)屬人管轄權(quán)在被告的慣常住所地起訴，當(dāng)被告的慣常住所地不在侵權(quán)所在地國時(shí)，被請(qǐng)求保護(hù)國同時(shí)是侵權(quán)行為地，但并非法院地國。正因?yàn)榉ㄔ旱貒c被請(qǐng)求保護(hù)國有可能出現(xiàn)不一致，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第50條才規(guī)定了當(dāng)事人可以協(xié)議適用法院地法。這種立法模式吸收了當(dāng)事人意思自治原則的精神，同時(shí)避免了外國法查明的訴累，具有一定的優(yōu)勢。但是該條又不是無限的意思自治，而是將選法的范圍限定為法院地法律。并且當(dāng)事人還可以在侵權(quán)行為發(fā)生以后協(xié)議選擇適用的法律，這樣當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間又更加寬泛，有利于當(dāng)事人意思自治和主觀能動(dòng)性的發(fā)揮。因此，這一做法是可取的，既尊重了當(dāng)事人選擇適用的法律的權(quán)利，又能防止其濫用權(quán)利，符合了當(dāng)今侵權(quán)行為法律適用的發(fā)展。
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