勞動合同法解釋

第四章　勞動合同的解除和終止

第三十六條　用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。

【律師解析】：關(guān)于協(xié)商解除，用人單位提出的，需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者提出的，用人單位可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。實務(wù)操作中，用人單位和勞動者均需保留相關(guān)證據(jù)，以證明協(xié)商解除的動議由誰提出。

第三十七條　勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

【律師解析】：勞動者履行提前通知義務(wù)（書面形式），一定要保留用人單位簽收的證據(jù)，用人單位拒絕簽收的，最好可以提供其它證據(jù)證明已經(jīng)書面通知了用人單位（如ems快遞詳情單），否則，發(fā)生糾紛時，用人單位反過來說你未履行提前通知義務(wù)擅自離職，那就被動了，另外，注意試用期內(nèi)勞動者不再是可以隨時通知解除勞動合同了。

第三十八條　用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；

【律師解析】：強(qiáng)行給員工“放假”或“停工”，可視為未提供勞動條件；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

【律師解析】：拖一天或少付一元，也是未及時足額支付勞動報酬；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；

【律師解析】：勞動法規(guī)定的五項保險，一直得不到有效執(zhí)行，有了這條規(guī)定，情況或許會有改觀。用人單位不參加社會保險、只參加部分險種、不按勞動者工資水平繳納社保，均屬未依法繳納。除了勞動者可解除勞動合同外，用人單位必須補(bǔ)繳社會保險費(fèi)，并承擔(dān)由此給勞動者造成的損失。

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

【律師解析】：實踐中很多用人單位規(guī)章制度均存在不合法的規(guī)定，原因不是用人單位要違法，而是不知道該規(guī)定違法，看來，規(guī)章制度還是由專業(yè)人士審查更保險。規(guī)章制度的違法包括內(nèi)容違法和程序違法，但要適用本項規(guī)定，除了違法外還需符合損害勞動者權(quán)益的條件，雖違法，但未損害勞動者權(quán)益的，勞動者不能以本項規(guī)定解除勞動合同。

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

【律師解析】：實踐中因脅迫或者乘人之危而導(dǎo)致無效的不多，因欺詐而導(dǎo)致無效的卻不少；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

【徐景山律師解析】：兜底條款，避免遺漏，且為今后新制定法律預(yù)留接口。

用人單位以***、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

【律師解析】：以上第一款共六項情形勞動者均需事先通知用人單位方可解除合同，此款無須事先通知。

第三十九條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

【律師解析】：試用期內(nèi)也不能隨意辭退勞動者，是否符合錄用條件，由用人單位舉證；因此，錄用條件應(yīng)當(dāng)具體化，書面化，公示化，證據(jù)化；

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

【徐景山律師解析】：“嚴(yán)重”二字很重要，什么情況屬于“嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)在規(guī)章制度中進(jìn)行明確以利于操作。

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

【律師解析】：“重大損害”應(yīng)當(dāng)以書面形式量化，如達(dá)到10000元則為“重大損害”，否則裁判者的自由裁量會讓你摸不著北；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

【律師解析】：怎樣才算“嚴(yán)重影響”，這個舉證責(zé)任有點(diǎn)難，從實務(wù)操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內(nèi)提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據(jù)。

（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

【律師解析】：勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經(jīng)歷等；因此，用人單位應(yīng)當(dāng)建立行之有效的入職審查制度，并且適當(dāng)運(yùn)用知情權(quán)的法律規(guī)定。

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

【律師解析】：法律僅限于被追究刑事責(zé)任，被勞教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；實踐中需注意：被人民***免予起訴的或被人民法院依據(jù)刑法規(guī)定免予刑事處分的，用人單位可依本項規(guī)定解除勞動合同。勞動者被人民***作出不予起訴決定的，用人單位不能依本項規(guī)定解除勞動合同。勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位也不得依本項規(guī)定解除勞動合同。

第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

【律師解析】：用人單位需充分掌握醫(yī)療期的有關(guān)規(guī)定，否則，少算一天都會被認(rèn)定為違法解除，得支付賠償金了。另外需注意解除勞動合同之前必須先另行給勞動者安排一個工作，不能醫(yī)療期滿后即直接解除勞動合同。

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

【律師解析】：這里的“調(diào)整工作崗位”是不需勞動者同意的，實踐中用人單位在適用時需注意勞動者不能勝任工作的，需經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位的程序，只有在培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的才可解除勞動合同。

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

【律師解析】：客觀情況發(fā)生重大變化，法律只賦予用人單位解除權(quán)，這對勞動者好像不公平，很多情況下，勞動者更想解除。實務(wù)操作中，解除勞動合同之前需經(jīng)協(xié)商程序，用人單位需舉證，未經(jīng)協(xié)商而直接解除勞動合同的，視為違法解除勞動合同。

第四十一條　有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的；

【律師解析】：勞動法規(guī)定裁一人也得履行本條規(guī)定的程序，此條與勞動法的規(guī)定相比，放寬了裁員的標(biāo)準(zhǔn)，增加了裁員的范圍。

裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

【律師解析】：用人單位在六個月內(nèi)重新招用人員的，未通知被裁減的人員，而另聘他人的，如果被裁減人員主張權(quán)利，且條件相當(dāng)?shù)�，用人單位�?yīng)當(dāng)賠償損失、恢復(fù)勞動關(guān)系，且根據(jù)勞動部的有關(guān)規(guī)定，其工作年限與裁員前工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算。

第四十二條　勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

【律師解析】：勞動者具備上述條件不代表有了“護(hù)身符”，如有第三十九條之情形的，用人單位同樣可解除勞動合同。

第四十三條　用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。

【律師解析】：實務(wù)操作中，用人單位單方解除勞動合同，不事先將理由通知工會，或不研究工會的意見，不將處理結(jié)果書面通知工會，其解除行為是否有效？勞動合同法對此進(jìn)行了回避，沒有明確規(guī)定。看來得由實施細(xì)則或司法解釋進(jìn)行規(guī)定了。

第四十四條　有下列情形之一的，勞動合同終止：

（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

【律師解析】：特別注意第（二）項，達(dá)到退休年齡勞動合同不一定終止，開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇才算數(shù)。第（三）項，如勞動者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的，勞動合同終止后，勞動者又出現(xiàn)了，怎么處理？如勞動者出現(xiàn)時原勞動合同尚未到期，勞動者主張恢復(fù)勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)。

第四十五條　勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。

【律師解析】：實踐中比較常見的是勞動合同期滿時，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，勞動合同應(yīng)當(dāng)順延至醫(yī)療期滿終止；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)順延至哺乳期滿。勞動者喪失或者部分喪失勞動能力的，按照如下原則處理：（1）完全喪失勞動能力（1-4傷殘），勞動關(guān)系不得解除、不得終止，勞動者保留勞動關(guān)系，退出生產(chǎn)崗位直至退休；（2）大部分喪失勞動能力（5-6傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關(guān)系，但用人單位不得提出解除或者終止勞動關(guān)系；（3）部分喪失勞動能力（7-10傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關(guān)系，但用人單位不得提出解除勞動關(guān)系，但勞動合同期滿，用人單位可以終止勞動合同。

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