不固定勞動合同

一類是從無固定期限勞動合同的理念出發(fā)闡明無固定期限勞動合同設(shè)置的必要性的分析，從而對這種制度引進(jìn)持懷疑批評態(tài)度的學(xué)者，如華東政法大學(xué)的董保華教授的《論我國無固定期限勞動合同》等；另一類是正面支持無固定期限勞動合同同時(shí)指出它存在的不足以及完善的建議，中國勞動關(guān)系學(xué)院的姜穎教授的《勞動合同法》無固定期限合同的不足與完善為代表；在資料搜集過程中發(fā)現(xiàn)很多有價(jià)值的博士論文，對自己深有啟發(fā)。

無固定期限勞動合同也稱作不定期勞動合同，這種合同形式已被發(fā)達(dá)國家廣泛認(rèn)可，作為一種用工制度，它有許多優(yōu)點(diǎn)，如可以保證勞動者職業(yè)的穩(wěn)定，為用人單位提供稀缺人力資源保護(hù)的工具，增進(jìn)勞動者和用人單位的關(guān)系等等。正是因?yàn)闊o固定期限勞動合同的諸多的優(yōu)勢，學(xué)者，立法者才極力的想推廣這種合同模式。我國的無固定期限勞動合同肇慶于1994年頒布的《中華人民共和國勞動法》，從那個(gè)時(shí)候開始我國正式的采納了無固定期限勞動，但是根據(jù)已有的數(shù)據(jù)，表明我國勞動合同的適用大多數(shù)還是在沿用固定期限勞動合同，至于無固定期限勞動合同可以說是少的可憐，僅有3%的使用率而且多出現(xiàn)在國有企業(yè)改制當(dāng)中。也就是說我國存在著嚴(yán)重的勞動合同短期化的現(xiàn)象，對于勞動合同短期化現(xiàn)象，學(xué)界一致認(rèn)為它會對勞動者，用人單位，國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響。為了遏制這一惹得眾怒的現(xiàn)象，在《中華人民共和國勞動合同法》中對無固定期限勞動合同這一模式強(qiáng)化，較之以前的《勞動法》中規(guī)定，《勞動合同法》對無固定期限勞動合同的規(guī)定概念更加明晰，強(qiáng)制性大大加強(qiáng)（可參見《勞動法》第20條第2款和《勞動合同法》第14條的規(guī)定） 。立法者試圖通過強(qiáng)制性的手段在全社會推廣實(shí)施無固定期勞動合同，表面上看起來沒有什么問題，但是立法者萬萬沒有想到作為被適用的主體，用人單位缺產(chǎn)生了極大地抵觸情緒，引發(fā)了類似于“華為裁員潮”。大致的情形做了簡單的描述性說明。

一，無固定期限勞動合同是否違背了合同法原理？

無固定期限勞動合同是勞動合同法中的重要組成，勞動合同法是勞動法中不可或缺的一部分。就勞動法的性質(zhì)而言，其屬于第三發(fā)育社會法的范疇，社會法以追求實(shí)質(zhì)公平，實(shí)質(zhì)正義為目標(biāo)，若社會法為視角，則適用的主體并非像民法認(rèn)為的那樣，主體是抽象的平等的，大家都處于同一起跑線之上的，社會法強(qiáng)調(diào)在一開始主體是處于一種抽象的不公平的狀態(tài)。我們回到合同制定的雙方，在一般合同法的視野里，制定雙方是完全平等的，符合意思自治及合同訂立的要件，那么訂立的合同當(dāng)然有效。這是我們再沒有考慮全部情形下做出的結(jié)論，我們得考慮這兩個(gè)問題 1）是不是勞動者和用人單位完全平等嗎？2）我國的現(xiàn)實(shí)情況是什么？可以說勞動者和用人單位的并不是完全平等，用人單位由于其占有資本這一優(yōu)勢資源，勞動者一般依靠出賣勞動力為生，在占有資源的對比上，用人單位更勝一籌，那顯然是不是完全平等的；我國現(xiàn)實(shí)情況是總體上說勞動力資源豐富，但是細(xì)細(xì)琢磨就不難發(fā)現(xiàn)，如果以科技含量，工作能力為劃分標(biāo)準(zhǔn)的話，我國勞動力資源層次劃分不均勻，具有高素質(zhì)科技研發(fā)能力，工作績效的突出的勞動者在人力資源市場往往倍受青睞，而那些文化程度不高，工作績效相對弱的勞動者群體處于劣勢，弱勢地位，在當(dāng)下的中國后者的人數(shù)居多。從社會公平，實(shí)質(zhì)公平角度出發(fā)，傾斜性的保護(hù)是沒有錯(cuò)了，恰好與社會法的價(jià)值追求相吻合。如果單純從合同法角度去看待無固定期限勞動合同會得到一個(gè)肯定的結(jié)果，這樣做是違背當(dāng)事人雙方的意思自治，有違雙方當(dāng)事人立約地位平等的觀念，誠然這樣的說法是基于傳統(tǒng)民法學(xué)視角去看待問題的，勞動法的本質(zhì)屬性是社會法性質(zhì)的，其兼有公法和私法的性質(zhì)，在勞動關(guān)系雙方力量懸殊過大的情況下，利用公法這一強(qiáng)有力的工具，對這種不平等予以糾正是大有裨益的。

二,權(quán)利傾斜性配置的適度值

保護(hù)弱勢群體，通過權(quán)利傾斜性配置方式對交易一方的私權(quán)進(jìn)行額外的規(guī)制和過度的保護(hù)。但是不可回避的是權(quán)利的過度傾斜配置，會造成很多負(fù)面的效應(yīng)，對交易另一方來說也是不公平的，那么將權(quán)利的傾斜性配置規(guī)制在一個(gè)適度的范圍內(nèi)，擇取去適度值，對平衡雙方的權(quán)利來說是至關(guān)重要的。權(quán)利傾斜性配置造成的負(fù)面效應(yīng)的原因，大致是公權(quán)機(jī)構(gòu)對于自身能力的過度自信及復(fù)雜私權(quán)主體行為復(fù)雜性認(rèn)識不夠造成的。這些問題在勞動合同法體現(xiàn)的淋漓盡致，無固定期勞動合同中，過于偏向某一方都會產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)，在我國的勞動合同法過于偏向勞動者，結(jié)果用人單位在與立法者博弈中就出現(xiàn)了“集體辭職門”，“華為裁員潮事件，這也用人單位對法律的認(rèn)識不清，惡意規(guī)避法律。個(gè)人比較支持應(yīng)飛虎教授在《權(quán)利傾斜性配置研究》中所提到的，正確權(quán)利傾斜配置需要考慮的因素，交易雙方特定情形下利益的關(guān)聯(lián)度；利益受損者的對策行為；受益人及潛在受益人的道德風(fēng)險(xiǎn)；對特定行業(yè)的影響；干預(yù)者的能力限度和干預(yù)困境；

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