訴訟案件代理方案

致： 律師事務(wù)所（以下簡稱“我所”或“本所”）接受貴司代理邀請，就貴司擬提請訴訟的與 開發(fā)有限公司（以下簡稱“開發(fā)公司”）之間的合同糾紛案進(jìn)行分析論證。下面就我所針對該案的代理方案及代理費用作簡要介紹，供貴司領(lǐng)導(dǎo)決策時參考。

一、出具本分析報告的法律、法規(guī)依據(jù)

1、《中華人民共和國合同法》及相關(guān)司法解釋；

2、《中華人民共和國民事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋；

3、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》；

4、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》（川國土資發(fā)201136號）

二、本案的基本事實

根據(jù)貴司向本所律師提供的《 投資合作協(xié)議》（以下簡稱“合作協(xié)議”）等相關(guān)資料以及貴司的陳述，我們歸納了本案的基本事實線條：

1、2017年8、9月期間，貴司與開發(fā)公司簽訂合作協(xié)議，約定由貴司作為投資方，參與開發(fā)公司作為開發(fā)建設(shè)主體的 區(qū)土地一級整理項目。

2、2017年10月27日，貴司向開發(fā)公司轉(zhuǎn)賬支付 萬元

首期投資資金，根據(jù)合作協(xié)議第二十七條之約定，合作協(xié)議生效。此后開發(fā)公司未再貴司通知支付任何投資費用，亦未向貴司明確解除或終止合同。

3、開發(fā)公司并未根據(jù)合同約定基本進(jìn)度進(jìn)行土地一級開發(fā)整理，為按照合同約定供應(yīng)土地，直至2017年下半年才開始案涉項目的土地供應(yīng)。

4、經(jīng)過貴司以及本所律師發(fā)函催討，開發(fā)公司于2017年 月日向貴司退還 萬元投資本金，尚剩余 萬元投資本金未予退還。

三、法律分析

（一）貴司主要訴求

通過貴司陳述，貴司的主要訴求為：

1、要求退還剩余 萬元投資款本金；

2、最大限度要求開發(fā)公司承擔(dān)違約責(zé)任，包括直接損失以及間接損失（財務(wù)成本損失等），并要求開發(fā)公司按照現(xiàn)行資金市場一般的融資成本承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）訴訟風(fēng)險

1、本所律師分析認(rèn)為，本案進(jìn)入訴訟后，開發(fā)公司可能提出的主要抗辯理由為：

（1）開發(fā)公司可能會根據(jù)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》（川國土資發(fā)201136號）第二條的規(guī)定主張不可抗力因素（或政策因素），主張合作協(xié)議無法履行

而終止，且不承擔(dān)違約責(zé)任。

（2）開發(fā)公司甚至可能會以貴司僅支付了第一期投資款后未支付后期投資款而抗辯終止了合作協(xié)議，又或者開發(fā)公司直接承認(rèn)單方終止合作協(xié)議，由此而根據(jù)合作協(xié)議第二十四條之約定，僅承擔(dān)貴司實際投資額5%違約金。

（3）開發(fā)公司可能會根據(jù)合作協(xié)議第20.1條所約定的貴司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)土地成交價低于65萬元部分的補足責(zé)任（根據(jù)貴司陳述，案涉合作范圍土地成交價低于65萬元），提出扣除貴司應(yīng)補足的款項后將剩余款項退還給貴司，開發(fā)公司甚至可能據(jù)此提出反訴。雖然根據(jù)貴司陳述，開發(fā)公司在土地掛牌出讓過程中并未通知貴司，但縱觀整份合作協(xié)議，并未明確約定在土地掛牌出讓時開發(fā)公司有義務(wù)另行書面通知貴司，僅在第七條約定開發(fā)公司“鼓勵”貴司參與案涉“凈商住用地”的公開出讓。此外，根據(jù)《土地管理法》等相關(guān)法律、法規(guī)之規(guī)定，開發(fā)公司并不能作為土地出讓方，其僅有義務(wù)將整理后的土地交給地方政府，并由地方政府擇機(jī)進(jìn)行掛牌出讓。從該角度分析，開發(fā)公司也沒有義務(wù)就土地掛牌出讓事宜特別地書面通知貴司。第三，地方政府作為土地出讓方，在土地掛牌出讓前一般都會通過報紙、網(wǎng)站進(jìn)行公告，此方式也可以認(rèn)定為通知的一種方式。

2、貴司要求開發(fā)公司按照現(xiàn)行資金市場融資成本承擔(dān)違約責(zé)任的主張可能無法得到支持。首先，在合作協(xié)議中已經(jīng)對違約責(zé)任及違約金計算方式有明確約定，即按照日萬分之五標(biāo)準(zhǔn)計算

或按照實際投資額5%計算。目前我國司法實踐當(dāng)中，合同有約定違約金標(biāo)準(zhǔn)或計算方式的，法院一般均按照合同約定進(jìn)行處理，除非約定的違約金或計算標(biāo)準(zhǔn)明顯過高或過低，根據(jù)《合同法》

第11條以及《合同法司法解釋（二）》第二十九條之規(guī)定，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的要求進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。而本案中，貴司無法舉證（或很難舉證并被法院采信）證明由于開發(fā)公司的違約行為給貴司造成了較大損失且合同約定的違約金明顯不足以彌補貴司的損失。其次，即使認(rèn)為合同就違約責(zé)任約定不明，法院在司法實踐中一般也不會支持按照民間借貸資金成本承擔(dān)違約責(zé)任的主張，至多只會按照人民銀行公布的同期貸款基準(zhǔn)利率判決違約方承擔(dān)違約責(zé)任。

四、本案的訴訟策略

（一）、針對關(guān)于開發(fā)公司可能提出的抗辯（或反訴），積極收集案涉土地掛牌出讓的時間以及成交時間，確認(rèn)案涉土地出讓時間系在2017年之后，已超過了合同約定的案涉土地應(yīng)當(dāng)出讓時間，錯過了最佳出讓時間、錯過了最有利市場條件，對此貴司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)差價的補足義務(wù)，為開發(fā)公司可能提出的抗辯（甚至反訴）做好準(zhǔn)備。

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（二）、根據(jù)實際情況制定合理、可行的訴訟目標(biāo)。鑒于合作協(xié)議中對于開發(fā)公司未按期供應(yīng)土地、未按時向貴司返還各種款項等情形均明確約定了違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)，因此貴司要求超過合同約定標(biāo)準(zhǔn)支付違約金的請求獲得法院支持的可能性較小，如

貴司執(zhí)意提起較高的訴訟金額，反而增大貴司的訴訟成本。因此，建議貴司制定合理的訴訟目標(biāo)。

五、律師的代理方式及費用

鑒于貴司系我所曾服務(wù)的顧問單位，且長期友好合作，我們擬定了兩種代理方式且均提供優(yōu)惠收費方式供貴司參考：

1、一般代理方式

結(jié)合貴司擬要求開發(fā)公司承擔(dān)的違約責(zé)任金額，本案的涉案標(biāo)的約為500萬元，根據(jù)《四川省律師服務(wù)費收費管理實施辦法》，該案的律師收費標(biāo)準(zhǔn)范圍應(yīng)為266000至366000元之間。鑒于貴司對我們的信任及我們長期友好合作關(guān)系，我們建議按照《四川省律師服務(wù)費收費管理實施辦法》規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)的30%收費，即律師代理費為79800元（費用構(gòu)成為：1、事務(wù)所留成20%；2、增值稅及所得稅12.5%；3、三名承辦律師的工作費用67.5%）。上述費用不含異地差旅、文印、查檔費等。為推進(jìn)訴訟的進(jìn)程，我們建議代理費用在委托代理合同簽訂后五日內(nèi)支付。

2、半風(fēng)險代理方式

結(jié)合貴司擬主張的違約金的不確定性，為合理降低貴司的訴訟成本，降低訴訟風(fēng)險，就本案我所可以提供半風(fēng)險代理方式。即貴司按照400萬元本金部分，先向我所支付千分之五基礎(chǔ)代理費即20000元，如最終收回金額超過400萬元，則就超過部分金額貴司向我所支付超過部分10%代理費；如最終收回金額等于或少于400萬元，則貴司不再向我所支付代理費。

以上是我所就本案糾紛擬為貴司提供服務(wù)的初步方案，供貴司參考，具體細(xì)節(jié)問題雙方可進(jìn)一步探討協(xié)商，我們真誠期待雙方在該項業(yè)務(wù)上合作成功。

******律師事務(wù)所

***律師

二〇一六年四月十四日

訴訟代理方案2017-04-25 06:06 | #2樓

一、案件背景

1、2017年8月至今，華夏***電力工程有限公司承包華夏***置業(yè)有限公司開發(fā)的***小區(qū)供電安裝工程。（付款條款、已付工程款、完工情況）

2、2017年11月14日，華夏***置業(yè)有限公司與蔣某、華夏***電力工程有限公司簽訂《協(xié)議書》，約定華夏***置業(yè)有限公司委托蔣某組織***小區(qū)的收尾工作，由蔣某選購華夏***置業(yè)有限公司的未售商品房，所得房款作為工程款由蔣某代付給華夏***電力工程有限公司。該協(xié)議確認(rèn)***小區(qū)收尾工程還需要支付21454383萬元，蔣某選購的華夏***置業(yè)有限公司的18套房屋總房款為19663281元，該房款專款專用。該協(xié)議第四條約定若因蔣某不能及時代付華夏***電力工程有限公司的工程款，造成供電工程無法順利施工和驗收，則華夏***置業(yè)有限公司有權(quán)不予辦理購房手續(xù)且一切損失由蔣某承擔(dān)，同時華夏***置業(yè)有限公司有權(quán)追究蔣某的違約責(zé)任。

3、目前華夏***置業(yè)有限公司已經(jīng)根據(jù)蔣某的指示（有無證據(jù)？）將其選購的18套出售給相關(guān)業(yè)主并簽訂房屋買賣合同，其中已辦理備案手續(xù)并出具房款收據(jù)的房屋12套，房款總計為13315008.4元；尚未辦理備案手續(xù)、未出具房款收據(jù)的房屋6套，房款總計為6348272.8元。

4、關(guān)于收尾工程的工程款，蔣某實際僅支付工程款 元，尚未支付工程款 元，導(dǎo)致華夏***電力工程有限公司停止收尾工程 1

的施工。

二、法律關(guān)系分析

1、華夏***置業(yè)有限公司與華夏***電力工程有限公司的法律關(guān)系

華夏***電力工程有限公司承包華夏***置業(yè)有限公司開發(fā)的***小區(qū)的供電工程等收尾工程，華夏***置業(yè)有限公司與華夏***電力工

按照雙方約定依據(jù)工程進(jìn)度支付工程款，華夏***電力工程有限公司有義務(wù)按照約定工期完成收尾工程。

2、華夏***置業(yè)有限公司與蔣某的法律關(guān)系

華夏***置業(yè)有限公司委托蔣某代為組織***小區(qū)的供電工程等收尾工程及代為支付工程款，蔣某選購華夏***置業(yè)有限公司未售的18套商品房抵付工程款。由此可見，蔣某系華夏***置業(yè)有限公司的

3、華夏***置業(yè)有限公司與購房者的法律關(guān)系

蔣某與購房者達(dá)成合意，購房者將房款支付給蔣某，華夏***置業(yè)有限公司則根據(jù)蔣某指示，就對應(yīng)的房屋與購房者簽訂房屋買賣合同，并且由華夏***置業(yè)有限公司向購房者出具收據(jù)，顯然，華夏***

14日簽訂的協(xié)議書約定略有差異，即原協(xié)議約定由蔣某選購商品房，華夏***置業(yè)有限公司以蔣某選購的商品房抵付工程款，而實際情況為華夏***置業(yè)有限公司與購房者簽訂房屋買賣合同，只是房款由蔣 2

三、訴訟方案分析

1、以購房者為被告，依據(jù)房屋買賣合同要求購房者支付房款 根據(jù)前文分析可知，華夏***置業(yè)有限公司與購房者系商品房買賣合同關(guān)系，購房者有義務(wù)向華夏***置業(yè)有限公司支付購房款，因此，華夏***置業(yè)有限公司可以依據(jù)房屋買賣合同訴請法院要求購房者支付房款。但是，由于目前華夏***置業(yè)有限公司已經(jīng)向12位購房者開具房款收條，因此，對于該部分業(yè)主的房款主張，法院不會支持。此外，尚有1套房產(chǎn)既未簽訂房屋買賣合同，亦未辦理備案登記，要求支付房款缺乏依據(jù)。

2、以蔣某為被告，根據(jù)協(xié)議書要求蔣某承擔(dān)違約責(zé)任

根據(jù)協(xié)議書，華夏***置業(yè)有限公司與蔣某系委托合同關(guān)系，據(jù)此，華夏***置業(yè)有限公司可以訴求法院要求蔣某向華夏***電力工程有限公司支付工程款或者要求返還其選購的18套房屋的房款，并同時要求其承擔(dān)工期延誤的違約責(zé)任。由于《協(xié)議書》已經(jīng)明確了雙方的權(quán)利義務(wù)，華夏***置業(yè)有限公司的主要義務(wù)亦已履行，故而此方案風(fēng)險較小，舉證責(zé)任較輕，且可以有效實現(xiàn)訴訟目的。但是由于華夏***置業(yè)有限公司并非直接與蔣某簽訂房屋買賣合同，房屋亦非交付、備案、登記于蔣某名下，因此關(guān)于華夏***置業(yè)有限公司是否實際履行協(xié)議存在一定風(fēng)險。

3、以蔣某、華夏***電力工程有限公司為被告，要求繼續(xù)履行***小區(qū)收尾工程，并要求雙方承擔(dān)違約責(zé)任。依據(jù)《協(xié)議書》，蔣某、

約定義務(wù)，可依法主張其承擔(dān)違約責(zé)任。但是該方案風(fēng)險在于，華夏***電力工程有限公司未能完成工期是由于蔣某未能按照協(xié)議支付工程款導(dǎo)致的，華夏***電力工程有限公司依法享有抗辯權(quán)。因此，實際結(jié)果可能是由蔣某承擔(dān)責(zé)任。而且以建筑施工合同糾紛

綜上，第二種方案華夏***置業(yè)有限公司舉證責(zé)任相對較輕，且能從根本上解決由于工程款遲延支付導(dǎo)致的收尾工程停滯問題，我們建議采取第二種方案。

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