2015年國(guó)家司法考試案例分析

　　材料一：消費(fèi)者傅某在B市一家精品店購(gòu)買(mǎi)了一塊鍍金手表，價(jià)格40元。當(dāng)時(shí)，傅某懷疑手表是假貨，但精品店負(fù)責(zé)人說(shuō)不會(huì)有假，并指出如果有假可以按照商場(chǎng)的店堂告示“假一罰十”來(lái)賠償。幾天后，傅某找人鑒定認(rèn)定該表為假冒，傅某即向精品店老板討要說(shuō)法，遭拒。精品店認(rèn)為該承諾的最終解釋權(quán)在商店，主張“十”不是“十倍”;并說(shuō)“假一罰十”與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定的加倍賠償原則相抵觸，所以他的承諾沒(méi)有法律效力，因此，他不能作出十倍的賠償。但他同時(shí)表示“愿意按《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》加倍賠償處理”，即退還40元貨款，再加倍賠償40元。傅某向B市消協(xié)投訴，要求精品店按“假一罰十”的承諾進(jìn)行賠償。最終，消協(xié)經(jīng)過(guò)調(diào)解認(rèn)為“假一罰十”承諾有效，精品店按照“假一罰十”的承諾，賠償消費(fèi)者傅某400元。?

　　材料二：消費(fèi)者馬某在G市一百貨商場(chǎng)未付款就拿走價(jià)值120元的商品，商場(chǎng)以店堂告示“偷一罰十”為依據(jù)，要求對(duì)馬某罰款1200元，并指出這是行業(yè)常規(guī)。雙方僵持到中午，馬某最終同意前往銀行取款接受罰款，被商場(chǎng)依“偷一罰十”的規(guī)定罰款1200元。后來(lái)，他以名譽(yù)權(quán)受到損害為由提起訴訟。被告主張?jiān)�告自愿接受罰款，該民事法律行為合法有效，原告則堅(jiān)持自己拿走商品是一時(shí)疏忽，不構(gòu)成偷竊，商場(chǎng)無(wú)權(quán)對(duì)其進(jìn)行處罰和損害其名譽(yù)。G市L區(qū)法院認(rèn)定“偷一罰十”的店堂告示無(wú)效。判處商場(chǎng)立即把罰款退還原告。G市中級(jí)人民法院作出終審判決，認(rèn)定原告已經(jīng)構(gòu)成非法占有他人財(cái)物，仍判處商場(chǎng)立即把罰款退還原告，但是對(duì)于未付款即將商品帶出商場(chǎng)的原告，除了要求分?jǐn)傇V訟費(fèi)用以外，并不罰款或要求悔過(guò)。

　　從法律淵源與法律適用的有關(guān)原理角度，分析兩個(gè)材料中店堂告示在法律裁判中的作用及局限性。

　　【答案】本題反映的實(shí)質(zhì)是習(xí)慣在法律適用中的作用及其局限性的問(wèn)題。本題中的“偷一罰十”與“假一罰十”都是兩種經(jīng)營(yíng)者訂立與形成的行規(guī)，社會(huì)行規(guī)屬于社會(huì)習(xí)慣的一種，它們都是當(dāng)代中國(guó)法的非正式淵源，在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為法律糾紛解決的重要依據(jù)，在一定范圍與程度上實(shí)現(xiàn)法律正義。要正確分析它們的作用與局限性需要我們從習(xí)慣作為一種非正式法律淵源的基本原理出發(fā)來(lái)了解。

　　作為一種非正式的法律淵源，習(xí)慣在法律適用中的積極作用主要表現(xiàn)在填補(bǔ)法律漏洞、發(fā)展成文法、增強(qiáng)糾紛解決的理由、實(shí)現(xiàn)“三個(gè)效果的統(tǒng)一”這幾個(gè)方面。從第一個(gè)材料來(lái)看，“假一罰十”通過(guò)調(diào)解予以確認(rèn)，正說(shuō)明了習(xí)慣可以發(fā)展成文法的目的，防止《消法》“加倍賠償”機(jī)械理解，更好的實(shí)現(xiàn)“維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”的立法目的。同時(shí)，通過(guò)這一行規(guī)最終達(dá)成調(diào)解協(xié)議，解決了糾紛，也說(shuō)明習(xí)慣可以成為解決糾紛的理由，更好的實(shí)現(xiàn)了社會(huì)效果，同時(shí)也提高了糾紛解決的效率，成為一種不同于法律本身的糾紛解決工具。

　　作為一種非正式的法律淵源，習(xí)慣在法律適用中也是存在局限性的。最重要表現(xiàn)在它不能與現(xiàn)行成文法相違背、其內(nèi)容本身要符合公平正義的要求，還需要法官的最終認(rèn)可。本案“偷一發(fā)十”被法律認(rèn)定為無(wú)效正體現(xiàn)了這些局限性。首先，這個(gè)行規(guī)本身與現(xiàn)行法律相違背。因?yàn)槠胀�民事主體不能認(rèn)定一個(gè)人在法律上構(gòu)成了盜竊，也不能執(zhí)行處罰權(quán);另一方面，強(qiáng)制性地規(guī)定消費(fèi)者承擔(dān)過(guò)重的義務(wù)，也是對(duì)作為弱勢(shì)群體的消費(fèi)者的不公平，因此這個(gè)習(xí)慣沒(méi)有被法官認(rèn)可，說(shuō)明了其自身存在不可克服的局限性。

　　綜上所述，習(xí)慣在司法裁判中既有巨大的積極作用，也有需要注意的局限性。我們需要在制度設(shè)計(jì)上創(chuàng)造更多更好的條件與空間，來(lái)實(shí)現(xiàn)其積極的一面，抑制其消極的一面。