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2017年司法考試《國際私法》5-9章復(fù)習(xí)綱要
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第五章 適用沖突規(guī)范一般制度
一、 識別
識別(characterization)是在適用沖突規(guī)范時(shí)，依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)的事實(shí)構(gòu)成作出定性(qua1ification)或分類(c1assification)，將其歸入一定的法律范疇 ，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的過程。由于人們對識別的認(rèn)識角度和范圍有所不同，
從本質(zhì)上講，識別作為一個(gè)法律認(rèn)識過程，包含兩個(gè)相互制約的方面，一方面，識別是對涉外民商事案件所涉及的事實(shí)或問題進(jìn)行分類或定性，納入特定的法律范疇。因?yàn)樵谶m用沖突規(guī)范時(shí)，首先必須明確案件所涉及的有關(guān)事實(shí)或問題屬于什么法律范疇。另一方面，識別是對沖突規(guī)范本身進(jìn)行識別，即對沖突規(guī)范所使用的名詞術(shù)語進(jìn)行解釋。(通常指對范圍的解釋，是否包括對連結(jié)點(diǎn)的解釋?有不同意見)
1 識別沖突
識別沖突指的是由于法院地國與有關(guān)外國的法律對沖突規(guī)范的范圍中同一法律概念賦予不同的內(nèi)涵，或者對同一法律事實(shí)作出不同的分類，故采用不同國家的法律觀念識別就會(huì)導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范和不同的準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。從法院地國的角度來看，識別沖突就是依內(nèi)國法識別和依有關(guān)外國法識別之間的沖突。識別沖突問題，最初由德國學(xué)者卡恩和法國學(xué)者巴丹相繼于一八九一年和一八九七年提出來的。
1 識別沖突產(chǎn)生的原因
第一，不同國家對同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突規(guī)范。第二，不同國家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中去。
第三，不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義。第四，不同國家有時(shí)有不同的法律概念或獨(dú)特的法律概念。
1 解決識別沖突的方法：法院地法說 準(zhǔn)據(jù)法說 分析法學(xué)與比較法說 個(gè)案識別說
二、反致 Renvoi
反致(renvoi)有廣義與狹義之分。廣義的.反致： 反致 remission; (即狹義的反致) 轉(zhuǎn)致 ransmission; 間接反致 indirect remission
(一)直接反致
即狹義的反致，是指對于某一涉外民商事案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法，而該外國法中的沖突規(guī)范卻指定應(yīng)適用法院地法，法院結(jié)果適用了法院地國的實(shí)體法。這種反致在法文中叫做一級反致 。
(二)轉(zhuǎn)致
轉(zhuǎn)致，是指對于某一涉外民商事案件，甲國法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國法，而乙的沖突規(guī)范指定適用丙國法，甲國法院因此適用了丙國實(shí)體法。轉(zhuǎn)致在法文中又稱為二級反致
(三)間接反致
間接反致，是指對于某一涉外民商事案件，甲國法院依自己的沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國法，依乙國的沖突規(guī)范又應(yīng)適用丙國法，而依丙國的沖突規(guī)范卻應(yīng)適用甲國法，甲國法院因此適用自己的實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法。
1 反致產(chǎn)生原因：由于對同一涉外民事關(guān)系各國規(guī)定了不同的連接點(diǎn)指引準(zhǔn)據(jù)法，并且因各國對本國沖突規(guī)范指引的外國法的范圍理解不同造成的。
1 產(chǎn)生條件：反致問題的產(chǎn)生，基于以下三個(gè)互相關(guān)聯(lián)的條件：
一、是審理涉外案件的法院認(rèn)為，它的沖突規(guī)范指向的某個(gè)外國法，既包括該國實(shí)體法，又包括該國沖突法。這是反致產(chǎn)生的主觀條件。 二 、是相關(guān)國家的沖突規(guī)范不一致，彼此存在沖突，也就是說，不同國家就同一涉外民商事法律關(guān)系或法律問題制定的沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)不同，或在連結(jié)點(diǎn)表面相同的情況下，各自對連結(jié)點(diǎn)有不同的解釋。這是反致產(chǎn)生的法律條件。 三、是相關(guān)國家的沖突規(guī)范之間存在致送關(guān)系，這是反致產(chǎn)生的客觀條件。
三、 法律規(guī)避
法律規(guī)避(evasion of 1aw)，又稱為詐欺規(guī)避或欺詐設(shè)立連結(jié)點(diǎn) (fraudu1ent creation of points of contact)，它是指涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。
1 法律規(guī)避的構(gòu)成要件
A. 當(dāng)事人主觀上故意; --主觀B. 被規(guī)避的是強(qiáng)制性法律; --對象C. 通過改變連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)構(gòu)成因素這一方式;--方式D. 客觀上已達(dá)到目的。--客觀
1 法律規(guī)避的效力：A. 規(guī)避內(nèi)國法 B. 規(guī)避外國法 C. 所有的法律規(guī)避行為均為無效
中國立法對法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定，但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行 <中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第一百九十四條規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。但對于規(guī)避外國強(qiáng)行法的行為是否有效，這里也沒有規(guī)定。
四、外國法的查明
外國法的查明：亦稱外國法的證明或外國法內(nèi)容的確定，是指一國法院在審理涉外民商事案時(shí)，如果依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實(shí)體法，如何查明該外國法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定的問題。
1 外國法的查明方法也大致分為三類：
(一) 當(dāng)事人舉證證明 (二)法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證 (三) 法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。
根據(jù)一九八八年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見試行》 在應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，人民法院 如果不能確定其內(nèi)容的，可以通過下列途徑查明： 一、由當(dāng)事人提供;二、由我駐該國的使、領(lǐng)館提供; 三、由該國駐華使、領(lǐng)館提供;四、由中外法律專家提供。五、由與中國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供。
1 外國法無法查明時(shí)的解決方法
(一)直接適用內(nèi)國法 這是大多數(shù)國家采取的辦法。(二)類推適用內(nèi)國法如英國法院，在當(dāng)事人提不出關(guān)于外國法內(nèi)容的證據(jù)，或法院認(rèn)為該項(xiàng)證據(jù)不充分時(shí)，就推定該外國法與英國法內(nèi)容相同，從而適用英國法。(三)駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯，德國和美國在實(shí)踐中采取這種作法。(四)適用同本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的法律(五)適用一般法理
五、 公共秩序 (pub1ic order)
是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí)，因其適用會(huì)與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。
1 公共秩序保留的作用
一是消極的否定作用，即當(dāng)本國法院依沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法，如果其適用結(jié)果與本國的公共秩序相抵觸，便可排除該外國法的適用。二是積極的肯定作用，即內(nèi)國法的某些規(guī)定，由于涉及到國家或社會(huì)的重大利益，道德與法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就根本不考慮有關(guān)的沖突規(guī)范如何規(guī)定，從而排除了外國法的適用。
第六章 國際私法關(guān)系的主體
所謂國際私法的主體，是指在國際民商事法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的法律人格者。國際私法的主體包括自然人、法人、國家和國際組織，但主要為自然人和法人。國際私法的主體實(shí)際上就是指國際民商事法律關(guān)系或涉外民商事法律關(guān)系的主體。
外國人民事法律地位的制度
外國人的民商事法律地位，是指外國人在內(nèi)國法律上享有民商事權(quán)利和承擔(dān)民商事義務(wù)的狀況。一國賦予外國人在內(nèi)國一定的民商事法律地位，是國際民商事關(guān)系賴以產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)。在歷史上，外國人在內(nèi)國的民商事法律地位曾幾經(jīng)變遷，在不同的歷史時(shí)期或階段有所不同。自19世紀(jì)以來，在各國的實(shí)踐中逐漸形成了一些關(guān)于外國人的民商事法律地位的制度。
一、 國民待遇 National Treatment
國民待遇(national treatment)，又叫平等待遇，是指內(nèi)國給予外國人的待遇和給予本國人的待遇相同，也就是說，在同樣的條件下外國人和內(nèi)國人所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)相同。
從目前實(shí)踐來看，互惠的國民待遇則為各國所推崇;各國為了維護(hù)本國自然人和法人的利益，給予外國人以國民待遇總是有一定范圍的，而不是在一切方面都給予外國人與本國人完全相同的待遇。因此，從嚴(yán)格意義上講，當(dāng)今的國民待遇都是互惠并有所限制的國民待遇。
二、最惠國待遇 the Most Favored-nation Treatment
最惠國待遇(most-favored-nation treatment)，是指授予國給予某外國的待遇，不低于或不少于授予國已給予或?qū)⒔o予任何第三國的待遇。
最惠國待遇與國民待遇不同。最惠國待遇是以給予一個(gè)外國的待遇為標(biāo)準(zhǔn)來給予另一個(gè)外國相同的待遇，其結(jié)果是使不同的外國國家在內(nèi)國享受相同的優(yōu)惠和處于相同的`地位。而國民待遇是以給予本國人的待遇為標(biāo)準(zhǔn)確定外國人的待遇，其結(jié)果是使外國人與本國人的待遇處于相同的地位。
對于最惠國待遇，以其是否互惠為標(biāo)準(zhǔn)，最惠國待遇可以分為互惠的最惠國待遇和非互惠的最惠國待遇。以其是否有條件為標(biāo)準(zhǔn)，最惠國待遇可以分為有條件的最惠國待遇和無條件的最惠國待遇。以授予國和受惠國數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)，最惠國待遇可以分為雙邊的最惠國待遇和多邊的最惠國待遇。
從當(dāng)今世界的實(shí)踐來看，當(dāng)事國互相賦予互惠的、無條件的最惠國待遇是發(fā)展的趨勢。隨著世界多邊貿(mào)易體制建立和加強(qiáng)，多邊的、互惠的和無條件的最惠國待遇成為多邊貿(mào)易體制的一部分，越來越廣為適用。
三、優(yōu)惠待遇 Preferential Treatment
所謂優(yōu)惠待遇(preferential treatment)，是指一國為了某種目的給予外國及其自然人和法人以特定的優(yōu)惠的一種待遇。
四、普遍優(yōu)惠待遇
所謂普遍優(yōu)惠待遇(generalized system of preference，)，是指發(fā)達(dá)國家單方面給予發(fā)展中國家以免征關(guān)稅或減征關(guān)稅的優(yōu)惠待遇。這種待遇對發(fā)展中國家來說應(yīng)是普遍適用而且是非歧視的待遇，并且要求發(fā)達(dá)國家不應(yīng)主張"反向優(yōu)惠"或互惠。
五、不歧視待遇
不歧視待遇(non-discrimination)，它們分別是差別待遇和歧視待遇的對稱。無差別待遇或不歧視待遇是指有關(guān)國家約定互相不把低于內(nèi)國或其他外國的自然人和法人的待遇適用于對方國家的自然人和法人，或者說，不把沒有對內(nèi)國或其他國家的自然人和法人加以的限制或僅對個(gè)別國家的自然人和法人所加的限制加在對方國家的自然人和法人身上。
第七章 國際合同的法律適用
一、合同準(zhǔn)據(jù)法的三個(gè)歷史階段：
1.以締約地法為主的單純依空間連接因素決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。
2.以意思自治原則為主，強(qiáng)調(diào)依當(dāng)事人主觀意向決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。
3.以自體法、特有法為代表的，用更靈活的沖突規(guī)范指定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。
二、意思自治在中國
當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間、方式、范圍：
1.選擇法律的時(shí)間：我國采取了相當(dāng)寬松和靈活的態(tài)度，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，或者在發(fā)生爭議后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理前，都可以作出選擇。
2法律選擇的范圍：當(dāng)事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是外國的法律，還可以是國際條約或國際慣例。而且，這些法律應(yīng)為現(xiàn)行的實(shí)體法，不包括沖突法規(guī)范和程序法，這樣排除了反致在當(dāng)事人意思自治選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)的適用。
3法律選擇的方式：當(dāng)事人選擇法律的'方式，即明示或默示的方式。我國規(guī)定必須是明示的，從而排除了默示選擇的方式。
當(dāng)事人所選擇的法律可以適用于合同的成立，合同內(nèi)容的解釋，合同的履行，違約責(zé)任以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等方面。
第八章 涉外侵權(quán)之債法律適用
第一百四十六條 侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。
中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的'行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。(一般、補(bǔ)充、重疊適用)
187.侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用。
第九章 婚姻家庭的法律適用
一、結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用：(1)婚姻舉行地法;(2)當(dāng)事人的屬人法;(3)混合制。
二、結(jié)婚形式要件的法律適用：(1)婚姻舉行地法;(2)當(dāng)事人的本國法;(3)選擇適用屬人法和舉行地法。(4) 領(lǐng)事婚姻
三、離婚的法律適用：(1)法院地法;(2)屬人法;(3)屬人法和法院地法相結(jié)合。(4)有利于離婚的法律
《中華人民共和國民法通則》 第一百四十七條 中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。
《意見》 188.我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的'財(cái)產(chǎn)分割，適用我國法律。認(rèn)定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律。
四、監(jiān)護(hù)的法律適用
《意見》 190.監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國的法律。
五、扶養(yǎng)的法律適用
《通則》第一百四十八條 扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。
《意見》 189.父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關(guān)系的人之間的扶養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。
扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系。
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