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2017年司法考試《刑法》章節(jié)考點(diǎn)
刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階極為了維護(hù)本階級(jí)政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)上的利益，根據(jù)其階級(jí)意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應(yīng)當(dāng)負(fù)何種刑事責(zé)任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。下面是應(yīng)屆畢業(yè)生小編為大家搜索整理的2017年司法考試《刑法》章節(jié)考點(diǎn)，希望對(duì)大家有所幫助。
不作為犯的成立條件
1.不作為犯的成立條件
(1)行為人負(fù)有積極實(shí)施某種行為的義務(wù)這里的義務(wù)屬于法律性質(zhì)的義務(wù)，而非一般的道德義務(wù)，對(duì)于僅僅違反一般道德義務(wù)的行為，不成立不作為犯罪。而且，法律性質(zhì)義務(wù)的內(nèi)容是實(shí)施特定的積極行為。
(2)行為人具有履行該積極義務(wù)的能力
指負(fù)有作為義務(wù)的行為人具有履行義務(wù)的可能性。對(duì)于根本不具備履行積極義務(wù)能力的行為人，刑法并不對(duì)之施加強(qiáng)行的義務(wù)，這也表明刑法并不強(qiáng)人所難。至于行為人是否具有履行該積極義務(wù)的能力，則應(yīng)當(dāng)從行為人履行義務(wù)的主觀能力和客觀條件兩方面進(jìn)行綜合判斷。
(3)行為人沒(méi)有履行該積極義務(wù)、沒(méi)有實(shí)施某種積極的行為，從而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，即不作為與危害結(jié)果的發(fā)生之間存在著刑法意義上的因果關(guān)系。換句話(huà)說(shuō)，只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪，即行為人必須具有結(jié)果回避可能性。
2.不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源
(1)法律明文規(guī)定的義務(wù)
這里的“法律”是廣義的，包括狹義的法律以及法令、法規(guī)等。如婚姻法規(guī)定的父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)，子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)。因此，拒絕撫養(yǎng)或贍養(yǎng)，可能成立不作為犯罪。
(2)職務(wù)、業(yè)務(wù)要求的義務(wù)，以及對(duì)危險(xiǎn)源負(fù)有監(jiān)管、控制義務(wù)而產(chǎn)生的作為義務(wù)。如值班的醫(yī)生、執(zhí)勤的消防隊(duì)員。
(3)法律行為(合同行為、自愿接受行為)引起的義務(wù)
例如，在若干人組成登山隊(duì)(合法的危險(xiǎn)共同體)，并約定在登山過(guò)程中相互救助的情形，任何人在登山過(guò)程中發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)，其他人均有救助的義務(wù)。再如，根據(jù)約定暫時(shí)撫養(yǎng)他人兒童的人對(duì)該兒童負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，將棄嬰領(lǐng)回家中的人也對(duì)該棄嬰負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)。
提示注意：上述危險(xiǎn)共同體必須是合法的危險(xiǎn)共同體，非法的危險(xiǎn)共同體不是作為義務(wù)的來(lái)源，例如，搶劫集團(tuán)的成員之間不具有相互救助對(duì)方生命的義務(wù)。
(4)先行為(危險(xiǎn)前行為)引起的義務(wù)
先行行為導(dǎo)致刑法所保護(hù)的某種權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人負(fù)有采取有效措施排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。即先行行為導(dǎo)致了他人的權(quán)益處于某種危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人就負(fù)有防止、排除和避免危險(xiǎn)發(fā)生的積極義務(wù)。至于引起危險(xiǎn)狀態(tài)的先行行為則既可能出于故意也可能出于過(guò)失。如成年人帶兒童游泳的行為，導(dǎo)致他負(fù)有保護(hù)兒童安全的義務(wù)，否則該成年人可能成立故意殺人罪或過(guò)失致人死亡罪。
因果關(guān)系中斷的判斷問(wèn)題
1.如果前行為與后結(jié)果之間雖然介入了中間因素，但該因素是由前行為引起的，認(rèn)為前行為與后結(jié)果之間的因果關(guān)系沒(méi)有中斷。
2.如果前行為與后結(jié)果之間介入的因素不是由前行為引起的，是一個(gè)獨(dú)立出現(xiàn)的因素，要分兩種情況：
(1)在沒(méi)有前行為的情況下，中間因素不能獨(dú)立引起危害結(jié)果的發(fā)生，認(rèn)為前行為與后結(jié)果之間的因果關(guān)系沒(méi)有中斷。
(2)反之，在沒(méi)有前行為的情況下，中間因素能夠獨(dú)立引起危害結(jié)果的發(fā)生，認(rèn)為前行為與后結(jié)果之間的因果關(guān)系被中間因素切斷。
學(xué)員問(wèn)：甲追趕小偷乙，乙慌忙中跑到高速路上被車(chē)撞上死亡。甲的行為和乙有無(wú)因果關(guān)系?如果A追B ，B忙中跑到高速路上被車(chē)撞上死亡，A的行為和B有無(wú)因果關(guān)系?
“甲追趕小偷乙，乙慌忙中跑到路上被車(chē)撞上死亡。甲的行為和乙無(wú)因果關(guān)系”這是這個(gè)講義上的2010-2-3例題B的選項(xiàng)。但是老師在講中斷因素中，又舉例說(shuō)“如果A追B ，B忙中跑到高速路上被車(chē)撞上死亡，A的行為和B無(wú)因果關(guān)系。我不太明白，同一個(gè)情況，為什么有兩種不同的結(jié)果?請(qǐng)老師詳解。謝謝。
教務(wù)老師回復(fù)：A追B說(shuō)的是追殺吧，對(duì)于追殺與追小偷是不一樣的，第一追小偷是不具有刑法上的因果關(guān)系。追殺具有刑法上的因果關(guān)系。
對(duì)于追殺行為，因?yàn)锽被追殺，B被迫跑到高速公路上，表明B除此之外無(wú)路可走，此處的被迫表明介入因素發(fā)生的可能性很大，并且高速公路上發(fā)生車(chē)禍的概率很大，所以并不阻斷因果關(guān)系。
而對(duì)于追小偷乙，乙慌忙中撞上汽車(chē)，乙撞車(chē)并不是唯一選擇，只是乙由于慌忙撞上汽車(chē)，此事發(fā)生的概率不大，所以撞車(chē)阻斷了因果關(guān)系。
特殊主體
1.概念。
特殊主體是針對(duì)自然人犯罪而言的。
2.只要求實(shí)行犯是特殊主體，教唆犯、幫助犯可以是一般主體。如女幫男****，妻子協(xié)助局長(zhǎng)丈夫貪腐。
3.與貪腐罪有關(guān)的一個(gè)司法解釋?zhuān)?/p>
(1)國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員勾結(jié)，將本單位的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有的，以主犯的身份定性。
① 國(guó)家工作人員的判斷：
就非國(guó)有制單位而言(包括國(guó)有控股公司)：關(guān)鍵看委派的單位。
國(guó)有單位委派的，視為國(guó)家工作人員;非國(guó)有單位委派的，視為非國(guó)家工作人員。
�、谌绻麖念}目表述能夠看出誰(shuí)起主要作用的，以起主要作用的為主犯;看不出誰(shuí)起主要作用的，以地位高的為主犯;既無(wú)法判斷誰(shuí)起主要作用，也無(wú)法判斷級(jí)別高低的，定貪腐罪。
主犯——地位高——貪腐罪
(2)單位外部的人員與單位內(nèi)部的人員勾結(jié)，侵吞、竊取、騙取單位財(cái)產(chǎn)予以私分的，以單位內(nèi)部的人員的身份定性。
單位犯罪
刑法第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”
刑法第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定�！�
(一)不以單位犯罪論處的情形：
1.法律沒(méi)有規(guī)定可以按單位犯罪處理的：?jiǎn)挝环缸锞哂袊?yán)格的法定性。
2.沒(méi)有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)企業(yè)犯罪的，按個(gè)人犯罪論處。
3.個(gè)人為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的單位犯罪的，以個(gè)人犯罪論處。
4.單位成立后主要以犯罪為目的，以個(gè)人犯罪論處。
5.盜用單位名義犯罪，違法所得歸個(gè)人所有，以個(gè)人犯罪論處。
(二)主要的單位犯罪和非單位犯罪：
1.理論規(guī)律：
自然犯不能由單位構(gòu)成，只有法定犯才可能由單位構(gòu)成。
2.立法規(guī)律：
(1)整節(jié)犯罪基本都可由單位構(gòu)成的，主要有：
刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”中的前兩節(jié)和后兩節(jié)：第1節(jié)“生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣商品罪”、第2節(jié)“違法犯罪”、第7節(jié)“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”、第8節(jié)“擾亂市場(chǎng)秩序罪”。第6節(jié)妨害稅收征管罪除“抗稅罪”外都可由單位構(gòu)成。
刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中的：第6節(jié)“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”、第9節(jié)“制作販賣(mài)傳播淫穢物品罪”。
(2)整章、整節(jié)犯罪一般都不能由單位構(gòu)成的：
刑法分則第一章危害國(guó)家安全罪除“資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪”外，其他都只能由自然人構(gòu)成。
刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”除“強(qiáng)迫勞動(dòng)罪”、“出售非法提供公民個(gè)人信息罪”、“非法獲取公民個(gè)人信息罪”(后兩個(gè)罪名為《修正案七》增加)外，其他都只能由自然人構(gòu)成。
刑法分則第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”除“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪”(《修正案八》規(guī)定)，其他都只能由自然人構(gòu)成。
刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第二節(jié)“妨害司法罪”除“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”(修正案七規(guī)定)外，都只能由自然人構(gòu)成。
刑法分則第九章瀆職罪主體只能是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，當(dāng)然只能由自然人構(gòu)成。
(3)金融詐騙罪比較特殊，有三個(gè)犯罪(貸款詐騙罪、信用卡詐騙、有價(jià)證券詐騙)只能由自然人構(gòu)成，其他都可以由單位構(gòu)成。
正當(dāng)防衛(wèi)
(一)成立要件：五項(xiàng)條件
1.起因條件：必須存在不法侵害行為。
(1)只能針對(duì)人的行為。對(duì)動(dòng)物的自發(fā)侵害進(jìn)行反擊不成立正當(dāng)防衛(wèi);動(dòng)物受人驅(qū)使襲擊他人，被害人無(wú)論是對(duì)動(dòng)物進(jìn)行反擊，還是對(duì)驅(qū)使動(dòng)物的人進(jìn)行反擊，都成立正當(dāng)防衛(wèi)。
(2)不存在不法侵害以為存在不法侵害對(duì)他人進(jìn)行打擊是假想防衛(wèi)，定過(guò)失犯罪或意外事件。
2.時(shí)間條件：不法侵害必須正在發(fā)生。
也就是不法侵害即已經(jīng)開(kāi)始，并且尚未結(jié)束。否則是事先的防衛(wèi)和事后的防衛(wèi)(防衛(wèi)不適時(shí))，構(gòu)成故意犯罪。
(1)開(kāi)始的時(shí)間：一般情況下，自不法侵害人著手實(shí)施不法侵害行為時(shí)開(kāi)始。但在不法侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)十分明顯、緊迫，待其著手實(shí)行后無(wú)法避免危害結(jié)果時(shí)，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開(kāi)始。
(2)結(jié)束的時(shí)間：不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束包括侵害人被制服、自動(dòng)停止侵害、逃離現(xiàn)場(chǎng)、已經(jīng)造成損害后并且不可能造成更嚴(yán)重的損害后果。
事后防衛(wèi)：在不法侵害行為結(jié)束后進(jìn)行防衛(wèi)屬事后防衛(wèi)。事后防衛(wèi)考得較多，按故意犯罪處理。
一個(gè)重要例外：在財(cái)產(chǎn)犯罪中，行為雖然已經(jīng)結(jié)束，現(xiàn)場(chǎng)還來(lái)得及挽回?fù)p失的(因?yàn)樨?cái)產(chǎn)還沒(méi)有完全脫離控制)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。
3.主觀條件：必須具有防衛(wèi)的意圖。
中國(guó)刑法學(xué)界傳統(tǒng)上認(rèn)為，主觀上具有防衛(wèi)的意圖，是指主觀上是為了保護(hù)合法利益。
新的觀點(diǎn)認(rèn)為，防衛(wèi)意圖包括防衛(wèi)認(rèn)識(shí)和防衛(wèi)意志兩個(gè)方面。防衛(wèi)認(rèn)識(shí)是指行為人認(rèn)識(shí)到對(duì)方正在實(shí)施不發(fā)侵犯行為;防衛(wèi)意志是指行為人主觀上是為了保護(hù)合法利益。
防衛(wèi)挑撥、互毆、偶然防衛(wèi)主觀上不是為了保護(hù)合法利益，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。
4.對(duì)象條件：必須是針對(duì)加害人。
針對(duì)其他人不成立正當(dāng)防衛(wèi)。
對(duì)象錯(cuò)誤常見(jiàn)的是圍魏救趙，不成立正當(dāng)防衛(wèi)，但可成立緊急避險(xiǎn)。
5.限度條件：不得超過(guò)必要的限度。
理論上一般概括為：大體制止不法侵害行為的發(fā)生。可以小于、等于、大于不法侵害造成的損害。
防衛(wèi)過(guò)當(dāng)
是正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度，造成重大損害的行為。
重點(diǎn)注意罪名。
防衛(wèi)過(guò)當(dāng)不是獨(dú)立的罪名，一般定過(guò)失犯罪，定過(guò)失致人死亡罪或過(guò)失致人重傷罪。
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