2017年司法考試法理學(xué)備考要點(diǎn)

　　法理學(xué)被界定為法律的智慧，或者對(duì)“法律事業(yè)”的性質(zhì)和語(yǔ)境的理解，而法理可以補(bǔ)充法律的不足，所以有些國(guó)家把法理作為最后適用的法源。接下來(lái)小編為大家編輯整理了2017年司法考試法理學(xué)備考要點(diǎn)，想了解更多相關(guān)內(nèi)容請(qǐng)關(guān)注應(yīng)屆畢業(yè)生考試網(wǎng)!

　　規(guī)范性法律文件沖突的處理

　　1.同等效力法之間發(fā)生沖突時(shí)的處理：

　　(1)同一機(jī)關(guān)對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決(人大與其常委會(huì)視為同一機(jī)關(guān))

　　(2)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的直接適用地方性法規(guī);認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。

　　(3)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。

　　(4)根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。

　　2.改變或撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限是：

　　(1)全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)改變和撤銷它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆�律，有�?quán)撤銷全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法和《立法法》第66條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例。

　　(2)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權(quán)撤銷省、直轄市、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法和《立法法》第66條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例。

　　國(guó)務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方性規(guī)章。

　　(3)自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會(huì)制定的和批準(zhǔn)的不適當(dāng)?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)。

　　(4)地方人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。

　　(5)省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或撤銷下一級(jí)人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。

　　(6)授權(quán)機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷被授權(quán)機(jī)關(guān)制定的超越授權(quán)范圍或者違背授權(quán)目的的法規(guī)，必要時(shí)可以撤銷授權(quán)。

　　【注意】“改變”與撤銷的區(qū)別。一般而言，有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的可改變或撤銷，而不具有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的只能撤銷。

　　立法的定義與特點(diǎn)

　　1.立法是一定的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，制定、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件及認(rèn)可法律的活動(dòng)，

　　2.立法是將一定階級(jí)的意志上升為國(guó)家意志的活動(dòng)，

　　3.立法對(duì)社會(huì)資源、社會(huì)利益進(jìn)行第一次分配的活動(dòng)。

　　4.立法有廣義、狹義兩種理解：

　　(1)廣義上的立法概念與法律制定的涵義是相同的，泛指一切有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依法制定各種規(guī)范性法律文件的活動(dòng)，它既包括國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)制定憲法和法律的活動(dòng)，也包括有權(quán)的地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定其他規(guī)范性法律文件的活動(dòng)，還包括國(guó)務(wù)院和有權(quán)的地方行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和其他規(guī)范性法律文件的活動(dòng)。

　　(2)狹義上的立法是國(guó)家立法權(quán)意義上的概念，僅指享有國(guó)家立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)，即國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)依法制定、修改和廢止憲法和法律的活動(dòng)。

　　立法程序

　　1.所謂立法程序，是指特定國(guó)家機(jī)關(guān)制定、修改和廢止規(guī)范性法律文件的法定步驟和方式。

　　2.我國(guó)立法程序一般的步驟：

　　(1)提出法律議案：

　　(2)審議法律議案;

　　A.全國(guó)人大對(duì)列入會(huì)議議程的法律案的審議(《立法法》第12-23條)

　　a.全國(guó)人大對(duì)列入會(huì)議議程的法律案審查討論的形式有：

　�、俑鞔�表團(tuán)審議;

　　②有關(guān)的專門委員會(huì)審議;

　�、鄹鞔�表團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)會(huì)議討論;

　　④代表團(tuán)推選的有關(guān)代表討論;

　�、莘�律委員會(huì)進(jìn)行統(tǒng)一審議。

　　其中，各代表團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)會(huì)議和代表團(tuán)推選的有關(guān)代表的討論會(huì)議，均由全國(guó)人大主席團(tuán)常務(wù)主席召集，就法律案中的重大問(wèn)題進(jìn)行討論。

　　全國(guó)人大代表眾多，因此不采用全體會(huì)議的形式對(duì)法律案進(jìn)行審議。

　　b.全國(guó)人大對(duì)列入會(huì)議議程的法律案審議的結(jié)果

　�、僖虺坊囟�終止審議：列入全國(guó)人大會(huì)議議程的法律案，在交付表決前，提案人要求撤回的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，經(jīng)主席團(tuán)同意，并向大會(huì)報(bào)告，對(duì)該法律案的審議即行終止。

　�、谑跈�(quán)常委會(huì)處理：法律案在審議中有重大問(wèn)題需要進(jìn)一步研究的，經(jīng)主席團(tuán)提出，由大會(huì)全體會(huì)議決定，可以授權(quán)常委會(huì)根據(jù)代表的意見(jiàn)進(jìn)一步審議，作出決定，并將決定情況向全國(guó)人大下次會(huì)議報(bào)告;也可以授權(quán)常委會(huì)根據(jù)代表的意見(jiàn)進(jìn)一步審議，提出修改方案，提請(qǐng)全國(guó)人大下次會(huì)議審議決定。

　�、劢桓侗頉Q：法律草案修改稿經(jīng)各代表團(tuán)審議，由法律委員會(huì)根據(jù)各代表團(tuán)的審議意見(jiàn)進(jìn)行修改，提出法律草案表決稿，由主席團(tuán)提請(qǐng)大會(huì)全體會(huì)議表決。

　　B.全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)列入會(huì)議議程的法律案的審議

　　a.審議的形式及程序

　　①全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)列入會(huì)議議程的法律案審查討論的形式包括：分組會(huì)議審議;聯(lián)組會(huì)議審議;全體會(huì)議審議;有關(guān)的專門委員會(huì)審議;法律委員會(huì)進(jìn)行統(tǒng)一審議。

　�、凇叭�讀”審議程序

　　全國(guó)人大常委會(huì)的“三讀”審議程序，是指列入常委會(huì)會(huì)議議程的法律案，一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)三次常委會(huì)會(huì)議審議后再交付表決。

　�、邸叭�讀”審議程序的例外：

　�、×腥氤Ｎ瘯�(huì)會(huì)議議程的法律案，各方面意見(jiàn)比較一致的，可以經(jīng)兩次常委會(huì)會(huì)議審議后交付表決;

　�、⒉糠中薷牡姆�律案，各方面的意見(jiàn)比較一致的，也可以經(jīng)一次常委會(huì)會(huì)議審議即交付表決。

　　b.全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)列入會(huì)議議程的法律案審議的結(jié)果

　�、僖虺坊囟�終止審議：列入常委會(huì)會(huì)議議程的法律案，在交付表決前，提案人要求撤回的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，經(jīng)委員長(zhǎng)會(huì)議同意，并向常委會(huì)報(bào)告，對(duì)該法律案的審議即行終止。

　�、跁翰桓侗頉Q：法律案經(jīng)常委會(huì)三次會(huì)議審議后，仍有重大問(wèn)題需要進(jìn)一步研究的，由委員長(zhǎng)會(huì)議提出，經(jīng)聯(lián)組會(huì)議或者全體會(huì)議同意，可以暫不付表決，交法律委員會(huì)和有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)一步審議。

　　列入全國(guó)人大會(huì)議議程的法律案在審議中有重大問(wèn)題需要進(jìn)一步研究的，采取的措施是授權(quán)全國(guó)人大常委會(huì)審議;而列入全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)議議程的法律案經(jīng)常委會(huì)三次會(huì)議審議后，仍有重大問(wèn)題需要進(jìn)一步研究的，則是交專門委員會(huì)進(jìn)一步審議。

　�、垡驍R置審議或暫不付表決經(jīng)過(guò)兩年而終止審議：列入常委會(huì)會(huì)議審議的法律案，因各方面對(duì)制定該法律的必要性、可行性等重大問(wèn)題存在較大意見(jiàn)分歧擱置審議滿兩年的，或者因暫不付表決經(jīng)過(guò)兩年 沒(méi)有再次列入常委會(huì)會(huì)議議程審議的，由委員長(zhǎng)會(huì)議向常委會(huì)報(bào)告，該法律案終止審議。

　�、芙桓侗頉Q：法律草案修改稿經(jīng)常委會(huì)會(huì)議審議，由法律委員會(huì)根據(jù)常委會(huì)組成人員的審議意見(jiàn)進(jìn)行修改，提出法律草案表決稿，由委員長(zhǎng)會(huì)議提請(qǐng)常委會(huì)全體會(huì)議表決。

　　(3)表決和通過(guò)法律

　　法律案，由全國(guó)人大全體代表或者全國(guó)人大常委會(huì)全體組成人員的過(guò)半數(shù)通過(guò)。

　　(4)公布法律。

　　法律由國(guó)家主席簽署主席令予以公布。它是法律生效的前提，法律通過(guò)后凡是未經(jīng)公布的，都不能發(fā)生法律效力。

　　法律實(shí)證主義

　　(1)基本主張

　　所有法律實(shí)證主義理論都主張，在定義法的概念的時(shí)候，沒(méi)有道德因素被包括在內(nèi)，即法和道德是分離的。具體說(shuō)來(lái)，實(shí)證主義認(rèn)為，在法與道德之間，在法律命令什么與正義要求什么之間，即實(shí)然法和應(yīng)然法之間，不存在概念上的必然聯(lián)系。

　　(2)法律實(shí)證主義關(guān)于法的概念的分類

　　法律實(shí)證主義是以下列兩個(gè)要素定義法的概念的：權(quán)威性制定與社會(huì)實(shí)效。以這兩個(gè)要素的聯(lián)接不同，法律實(shí)證主義關(guān)于法的概念可以分為：

　　以社會(huì)實(shí)效為首要定義要素的法的概念，如法社會(huì)學(xué)和法現(xiàn)實(shí)主義;

　　以權(quán)威性制定為首要定義因素的法的概念，如分析主義法學(xué)。