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勞動合同法法定試用期
勞動合同法針對濫用試用期、試用期過長問題做出了有針對性的規(guī)定。
在用工過程中，濫用試用期侵犯勞動者權(quán)益的現(xiàn)象比較普遍，包括什么樣的勞動崗位需要約定試用期，約定多長的試用期，以什么作為參照設(shè)定試用期等，實(shí)踐中比較混亂。用人單位通常不管是什么性質(zhì)、多長期限的工作崗位，也不管有沒有必要約定試用期，一律約定試用期，只要期限不超過勞動法規(guī)定的六個(gè)月即可，用足法律規(guī)定的上限。有的用人單位與勞動者簽一年期限的勞動合同，其中半年為試用期;有的生產(chǎn)經(jīng)營季節(jié)性強(qiáng)的用人單位甚至將試用期與勞動合同期限合二為一，一般長，試用期到了，勞動合同也到期了;有的勞動者在同一用人單位往往被不止一次約定試用期，換一個(gè)崗位約定一次試用期。
(一)限定能夠約定試用期的固定期限勞動合同的最短期限，并且在勞動法規(guī)定試用期最長不得超過六個(gè)月的基礎(chǔ)上，根據(jù)勞動合同期限的長短，將試用期細(xì)化。具體規(guī)定是：
勞動合同期限在三個(gè)月以上的，可以約定試用期。也就是說，固定期限勞動合同能夠約定試用期的最低起點(diǎn)是一個(gè)月。
勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個(gè)月。這是針對用人單位不分情況，一律將試用期約定為六個(gè)月，勞動合同法的具體措施。
需要說明的是，勞動合同期限長短不是約定試用期的唯一參照。
實(shí)踐中，很多工作本來不需要試用期過長，勞動者就能勝任，裝卸工、建筑工地小工、力工等沒有什么技術(shù)含量，三天就行。但有些用人單位動輒規(guī)定試用期為三五個(gè)月，甚至半年，惡意用足法定試用期限上限，這加重了勞動關(guān)系的不平等性，增加了勞動者的職業(yè)不確定性和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。這就提醒勞動合同雙方當(dāng)事人特別是勞動者一方在約定試用期時(shí)將技術(shù)含量的因素考慮進(jìn)去。對用人單位來說，在合理時(shí)間內(nèi)依然不能判斷勞動者是否能勝任，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此而帶來的風(fēng)險(xiǎn)。
德國《非全日制和固定期限勞動合同法》中規(guī)定，固定期限勞動合同中不能約定試用期，無固定期限勞動合同才可以約定。意大利法律規(guī)定，一般工人的試用期為十五天至三十天，技術(shù)人員為三個(gè)月，企業(yè)管理人員為六個(gè)月。
(二)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
這就涉及到對勞動合同中試用期性質(zhì)的理解，試用期是指用人單位對新招收的職工進(jìn)行思想品德、勞動態(tài)度、實(shí)際工作能力、身體情況等進(jìn)行進(jìn)一步考察的時(shí)間期限。在錄用勞動者時(shí)的試用期內(nèi)這些情況已經(jīng)基本搞清楚了。
(三)為遏制用人單位短期用工現(xiàn)象，不能所有勞動合同都可約定試用期。
以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。在征求意見過程中，相當(dāng)多的意見建議將可約定試用期的勞動合同的期限修改為一年以上。
(四)勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。[2]
3常見問題
在試用期問題上，需要強(qiáng)調(diào)以下幾點(diǎn)：
(一)試用期是一個(gè)約定的條款，如果雙方?jīng)]有事先約定，用人單位就不能以試用期為由解除勞動合同。
勞動合同雙方當(dāng)事人用人單位和勞動者必須就試用期條款充分協(xié)商，取得一致，試用期條款才能成立。合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，是在互利互惠基礎(chǔ)上充分表達(dá)各自意見，并就合同條款取得一致后達(dá)成的協(xié)議。因此，任何一方都不得凌駕于另一方之上，不得把自己的意志強(qiáng)加給另一方，更不得以強(qiáng)迫命令、脅迫等手段簽訂勞動合同試用期條款。
(二)同時(shí)勞動合同法限定了試用期的約定條件，勞動者在試用期間應(yīng)當(dāng)享有全部的勞動權(quán)利。
這些權(quán)利包括取得勞動報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。還包括依照法律規(guī)定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民-主管理或者就保護(hù)勞動者合法權(quán)益與用人單位進(jìn)行平等協(xié)商的權(quán)利。不能因?yàn)樵囉闷诘纳矸荻右韵拗�，與其他勞動者區(qū)別對等。
(三)試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。
也就是說，不管勞動合同雙方當(dāng)事人訂立的是一年期限的勞動合同，還是三年、五年期限的勞動合同，如果約定了試用期，勞動合同期限的前一段期限(比如可能是三天、五天或者一個(gè)星期，可能是一個(gè)月或者兩個(gè)月)是試用期，試用期是包括在整個(gè)勞動合同期限里。不管試用期之后當(dāng)然訂立勞動合同還是不訂立勞動合同，都不允許單獨(dú)約定試用期。
(四)勞動合同法關(guān)于試用期的規(guī)定體現(xiàn)了勞動合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的大體平等。
如關(guān)于勞動合同的解除中規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)可以通知用人單位解除勞動合同;勞動者在試用期期間被證明不符合錄用條件的，用人單位也可以解除勞動合同。
(五)禁止設(shè)定變相試用期。
有的用人單位為了規(guī)避法律，約定試崗、適應(yīng)期、實(shí)習(xí)期，這些都是變相的試用期，其目的無非是為了將勞動者的待遇下調(diào)，方便解除勞動合同。為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)明確這些情形按照試用期對待。
4福利待遇
試用期工資的約定--《勞動合同法》的一個(gè)漏洞。與此同時(shí)，《勞動合同法》對試用期勞動者工資水平也作出了保障：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并重申試用期工資不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。[3]
本法對試用期工資惡意偏低，廉價(jià)使用勞動者的行為進(jìn)行了約束，值得歡迎。但是從筆者執(zhí)業(yè)多年的經(jīng)驗(yàn)來看，此條形同虛設(shè)。主要原因是條款中第一個(gè)條件對勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，由于兩者是選擇關(guān)系，只要具備其中一種情形，就符合了條件，換句話說試用期工資在不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的情況，只要不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，就是合法的。這樣問題就出來，那對勞動者就非常不利了，因?yàn)樽畹蜋n工資基本是由用人單位說了算的，換言之，勞動者的試用期也就是勞動者說了算了。這不能不說是《勞動合同法》的一個(gè)漏洞。這里要提醒勞動者注意此漏洞，避免用人單位用同崗位最低檔工資來惡意欺騙。
試用期內(nèi)需繳納社會保險(xiǎn)
《勞動合同法》第十九條第四款規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，而在勞動合同期限內(nèi)，用人單位為勞動者辦理繳納社會保險(xiǎn)等5險(xiǎn)一金是法定義務(wù)。試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，這種實(shí)踐中用人單位的習(xí)慣性做法應(yīng)該改一改了。[3]
只簽訂單獨(dú)的試用期合同違法
司法實(shí)踐中一些用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時(shí)與勞動者簽訂一個(gè)單獨(dú)的試用合同，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。其目的往往是為了規(guī)避法律，在試用期使用廉價(jià)勞動力，方便解除勞動合同;而《勞動合同法》規(guī)定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
而根據(jù)《北京市勞動合同規(guī)定》第17條：勞動合同的試用期超過本規(guī)定第十六條規(guī)定期限的，勞動者可以要求變更相應(yīng)的勞動合同期限，或者要求用人單位對超過的期限，按照非試用期工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)變更勞動合同期限，或者按照非試用期的工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。
勞動合同只約定試用期，未約定勞動合同期限，勞動者要求約定期限的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者協(xié)商確定勞動合同期限。雙方當(dāng)事人就勞動合同期限協(xié)商不一致的，按本規(guī)定第十六條的規(guī)定確定勞動合同期限。
顯然兩者有不同，按照新法優(yōu)于舊法，法律高于法規(guī)的法律原則應(yīng)該按照勞動合同法19條來執(zhí)行。
筆者認(rèn)為從司法實(shí)踐角度來看，該法條的規(guī)定過于籠統(tǒng)，必然導(dǎo)致歧義和混亂，例如：王某在一個(gè)軟件公司工作，合同中只規(guī)定了試用期3個(gè)月，那么如果王某在3個(gè)工作日內(nèi)提出辭職，該如何處理呢?按照原先雙方的合意為試用期，那么王某只需要提前3日通知用人單位，就可以提出離職，辦理手續(xù)。而按照勞動合同法的規(guī)定，勞動合同法只約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。而在勞動合同期限內(nèi)，王某如果想離開公司，那么必須提前30天通知公司，這反而加重了勞動者的責(zé)任，同立法的初意相違背。
5合同限制
用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的限制在試用期內(nèi)，用人單位能否隨時(shí)解雇員工?原來的勞動法規(guī)定，在試用期內(nèi)，用人單位可以隨時(shí)解除勞動合同，而《勞動合同法》規(guī)定試用期內(nèi)用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：
1、在試用期間被證明不符合錄用條件的;2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;3、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;4、勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;5、因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;6、被依法追究刑事責(zé)任的。7、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;8、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。
除上述情形外，用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動合同。
這是勞動合同法的重大變化，同時(shí)也給用人單位的勞動人事部門提出了更高的要求。因?yàn)橐话銇碇v，試用期內(nèi)經(jīng)過雙方的了解和考查，認(rèn)知了彼此。雙方開始考慮是否進(jìn)入“正式期”。而用人單位不能再向以往一樣，簡單的說一句，“員工不適合公司的崗位需要，而解除雙方的勞動合同”。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由，證明其不符合錄用條件。法律規(guī)定得很清楚，用人單位可解除勞動合同的條件是其必須舉證證明勞動者在試用期間不符合錄用條件，這實(shí)際上是限制了用人單位隨意解除勞動合同，增加了用人單位的舉證責(zé)任，如果用人單位沒有證據(jù)證明勞動者在試用期間不符合錄用條件，用人單位就不能解除勞動合同，否則，需承擔(dān)因違法解除勞動合同所帶來的一切法律后果。另外，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，試用期滿后，用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。這就必然要求解除理由必須合法，合理。有理有據(jù)，否則將導(dǎo)致在勞動爭議中敗訴。用人單位必須制定和細(xì)化崗位說明書，記錄勞動者的工作過程和業(yè)績。以此作為抗辯的理由根據(jù)。
6誤區(qū)
試用期是“硬道理”
糾正：試用期不是法定條款，可以不經(jīng)歷。
實(shí)際上，單獨(dú)的試用期合同是無效的。也就是說，試用期不是勞動合同中的法定條款，可以約定，當(dāng)然也可以不約定。而且，如果約定試用期，則只能在勞動合同中約定，勞動合同是試用期存在的前提條件。根據(jù)《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規(guī)定：“勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)�！庇纱丝梢�，試用期是勞動合同期的一部分。同時(shí)，用人單位有為勞動者繳納社會保險(xiǎn)的義務(wù)，即使是試用期，用人單位也需要按照法律規(guī)定為其繳納基本養(yǎng)老金、醫(yī)療金和失業(yè)金。
根據(jù)我國的《勞動法》，只要存在事實(shí)勞動關(guān)系，用人單位和勞動者之間的勞動關(guān)系就會受到法律保護(hù)，將被等同視為具有書面的勞動合同。而且在試用期內(nèi)解雇不符合錄用條件的勞動者，還需要提前一個(gè)月通知，并給予其一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
試用期長短單位說了算
糾正：試用期長短應(yīng)依法律規(guī)定與合同期限掛鉤。
《勞動法》第21條規(guī)定：“勞動法合同可以約定試用期。試用期最長不得超過6個(gè)月。”試用期的長度是根據(jù)勞動合同的期限相應(yīng)確定的。試用期有上限，沒下限，甚至可以約定不需要試用期。根據(jù)勞動部《關(guān)于實(shí)行勞動合同制有關(guān)問題的通知》，具體來說就是：
勞動合同期限在6個(gè)月(半年)以下的，試用期不得超過15天;
勞動合同期限在6個(gè)月到一年的，試用期最長不超過30天;
勞動合同期限在一年以上三年以下的，試用期最長不得超過60天;
勞動合同期限在三年以上的，試用期不得超過6個(gè)月。
《上海市勞動合同條例》還特別規(guī)定，勞動合同期限滿一年不滿3年的，試用期不得超過3個(gè)月;滿3年的，試用期不得超過6個(gè)月。
另外，非全日制用工的勞動關(guān)系不得約定試用期。而新錄用的公務(wù)員試用期為一年。
以上法律法規(guī)是各用人單位均必須遵守的。如果在格式合同或公司規(guī)章中，求職者發(fā)現(xiàn)與法律相沖突的規(guī)定，則要善于用法律武器保護(hù)自己。
合格與否單位說了算
糾正：考核標(biāo)準(zhǔn)必須透明化，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
《勞動法》在關(guān)于勞動合同的解除問題上，對用人單位設(shè)置了嚴(yán)格的責(zé)任義務(wù)。根據(jù)《勞動法》第32條及勞動部《關(guān)于勞動法若干條文的說明》的規(guī)定，在試用期內(nèi)，勞動者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動合同，單位卻不能夠隨便終止勞動關(guān)系。
1、誰主張誰舉證
根據(jù)《勞動法》第25條和《上海市勞動合同條例》第33條的規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同�？梢娫谠囉闷趦�(nèi)，用人單位解除與勞動者的勞動合同是有前提的，即必須能舉證證明勞動者不符合錄用條件。
依據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，用人單位在試用期內(nèi)解除與勞動者勞動合同關(guān)系的前提條件是“不符合錄用條件”。但是，這個(gè)“錄用條件”必須是用人單位已經(jīng)告知給勞動者的，不能“暗箱操作”、“內(nèi)部控制”。否則，勞動者可以不了解該規(guī)定為由，否定用人單位的解除理由。如果用人單位未特別告知勞動者錄用條件的，也可以依招聘廣告的內(nèi)容為錄用條件。
但是，無論最終的考核成績是一個(gè)簡單的分?jǐn)?shù)，還是一個(gè)復(fù)雜的綜合考核結(jié)果，或是上級或指導(dǎo)人的評語，用人單位都有法定的義務(wù)對試用期的勞動者進(jìn)行考核，并應(yīng)保留相應(yīng)文件，盡到相應(yīng)的舉證義務(wù)。根據(jù)誰主張誰舉證的原則，如果單位未能舉證，其主張就不能被法院所支持。一旦試用期滿后才通知，由此產(chǎn)生的法律后果將由用人單位自行承擔(dān)。
2、解除合同應(yīng)提前30天通知勞動者
用人單位在試用期內(nèi)解除勞動關(guān)系，必須及時(shí)通知勞動者，可通過各種方式，如電話等。事實(shí)上，無論是否在試用期內(nèi)解除勞動關(guān)系，用人單位都有將解除文書送達(dá)勞動者的義務(wù)，只是這一義務(wù)在試用期內(nèi)尤其需要注意，即必須是在法定時(shí)限內(nèi)。
《上海市勞動合同條例》第32條規(guī)定，用人單位解除合同應(yīng)提前30日通知勞動者，自通知之日起30日內(nèi)，用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者承擔(dān)勞動合同約定的義務(wù)，主要為支付勞動者一個(gè)月的工資。
總之，試用期條款并非勞動合同的必備內(nèi)容，它本身就是當(dāng)事人雙方合意的產(chǎn)物，因此，試用期過后，當(dāng)事人任何一方均沒有單方?jīng)Q定延長試用期的權(quán)利，只有履行合同的義務(wù)。試用期內(nèi)未解除勞動合同，試用期過后，單位若再以未通過考評為由要求延長試用期，或行使試用期中的任意解除合同權(quán)便沒有法律依據(jù)。所以，何時(shí)終止試用期，是求職者維權(quán)的關(guān)鍵所在。[4]
7離職規(guī)定
《勞動合同法》規(guī)定：“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同�！�
第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。
注意事項(xiàng)
(一)用人單位不得隨意在試用期間解除與勞動者的勞動合同
許多用人單位都認(rèn)為在試用期內(nèi)可以隨時(shí)解除與勞動者的勞動關(guān)系，實(shí)際上這是一個(gè)認(rèn)識上的誤區(qū)。濫用關(guān)于試用期的單方解除權(quán)，常常是用人單位方面容易出現(xiàn)的問題。其表現(xiàn)是：在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。由此而產(chǎn)生的爭議糾紛，仲裁和訴訟時(shí)單位必然會敗訴。因此，必須提出一個(gè)忠告：試用期內(nèi)不得隨意解除員工的勞動合同。
(二)用人單位要為有錄用條件而且已經(jīng)向勞動者公示和告知舉證
《勞動合同法》第三十九條第(一)項(xiàng)規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。這一項(xiàng)規(guī)定的要點(diǎn)是：用人單位首先要證明單位是否有“錄用條件”。如果有錄用條件，辭退員工時(shí)還得證明該員工不符合錄用條件。不知何為錄用條件，或無法證明該錄用條件已經(jīng)公示和勞動者已經(jīng)知悉就貿(mào)然辭退試用期內(nèi)的員工，是用人單位在勞動爭議處理中敗訴的重要原因。違規(guī)解除勞動合同用人單位要承擔(dān)法律責(zé)任，還要按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的二倍向勞動者支付賠償金。因此，已經(jīng)公示和已經(jīng)使勞動者知曉的錄用條件，勞動者在試用期間不符合錄用條件的考核證明，就成為用人單位必須提供的重要證據(jù)。因此，用人單位要盡可能使自己的錄用條件具體化，書面化，公示化，證據(jù)化。
(三)用人單位證明錄用條件已經(jīng)公示和告知的技巧和方法：
錄用條件如何證明已經(jīng)公示并已經(jīng)向應(yīng)聘的勞動者告知呢?方法有以下幾種：
1、通過招聘公告發(fā)布招聘簡章來公示。在公示時(shí)采取一定方式予以固定，以為訴訟保留證據(jù);但實(shí)際上在公告欄內(nèi)張貼是很難保存的，如果是報(bào)刊登載可保存登載的報(bào)紙。
2、招聘員工時(shí)向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認(rèn)。最好的辦法是印制在《員工招聘登記表》上，供應(yīng)聘人員填寫和閱讀后要求其簽名表示已經(jīng)知曉。
3、發(fā)送聘用函明示錄用條件。勞動關(guān)系建立以前，通過發(fā)送聘用函的方式向員工明示錄用條件，并要求其簽字確認(rèn)。
4、在勞動合同中設(shè)計(jì)條款明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形。例如，可以在勞動合同中約定這樣的條款：乙方有下列情形之一，為不符合錄用條件：
(1)提供本人基本情況時(shí)隱瞞真實(shí)情況，告知虛假信息，違背誠實(shí)信用要求;
(2)職業(yè)技能考察、考核不合格，不符合所從事崗位工作的要求;
(3)身體患有不宜所從事崗位工作的疾病;
(4)不能按照所從事崗位的職責(zé)完成勞動和工作任務(wù);
(5)其他不符合所從事崗位個(gè)性要求的情況。
強(qiáng)烈建議用人單位采用這種方式。
5、在勞動規(guī)章制度中對錄用條件進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。勞動規(guī)章制度對錄用條件有規(guī)定的，要將規(guī)章制度在勞動合同簽訂前向勞動者告知，并可以作為勞動合同的附件。
建議用人單位采用2、4、5項(xiàng)辦法，簡單易行，不花多少代價(jià)。
(四)用人單位證明勞動者在試用期間不符合錄用條件的技巧和方法：
1、對試用期間的勞動者進(jìn)行考核鑒定并保存書面鑒定意見。在有了錄用條件的情況下，還要能夠證明其不符合錄用條件。這就促使用人單位必須建立試用期間的考核鑒定制度。用人單位通過建立員工試用期考核鑒定制度，給新進(jìn)員工安排試用期工作計(jì)劃，運(yùn)用專人帶班、集中培訓(xùn)、組織筆試、對日�？冃c表現(xiàn)記錄等形式，對新進(jìn)員工在試用期的表現(xiàn)進(jìn)行考核和鑒定，以了解新進(jìn)員工在試用期間是否符合錄用條件。對有試用期的員工，在試用期間的考核和鑒定結(jié)果，就可以作為該員工是否符合錄用條件的證明。
2、采取書面形式向在試用期解除勞動合同的勞動者說明理由并保存簽收字據(jù)�！秳趧雍贤ā返诙粭l規(guī)定，用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。這里的“說明理由”，法律并未規(guī)定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。
辭退條件
在試用期內(nèi)，用人單位是否可以隨時(shí)、無原因地辭退勞動者嗎?回答是否定的。按照《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，在試用期內(nèi)，只有當(dāng)勞動者具有下述法定情形之一時(shí)，用人單位才可以辭退勞動者：
(1)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(2)勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的;
(3)勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;
(4)勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;
(5)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立勞動合同的;
(6)勞動者被依法追究刑事責(zé)任的;
(7)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排工作的;
(8)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動合同。
總結(jié)：還在試用期的朋友要注意了，不是認(rèn)為試用期內(nèi)用人單位就可以隨便跟你解除合同了，只有符合上述的條件之一才可以。[5]
8是否有補(bǔ)償
編輯
關(guān)于試用期辭退有否補(bǔ)償?shù)膯栴}
按照《勞動合同法》第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：
(一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的;
(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的;
(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的;
(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的;
(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的;
(六)依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動合同的;
(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
其中并沒有包括試用期內(nèi)解除合同的情形，因此沒過試用期是不能要求補(bǔ)償金的。[6]
9違法事項(xiàng)
不能超標(biāo)準(zhǔn)約定試用期
勞動合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個(gè)月。
《勞動合同法》第十九條第一款
以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。
《勞動合同法》第十九條第三款
風(fēng)險(xiǎn)影響：
1.超過法定部分無效
約定的試用期超過《勞動合同法》規(guī)定時(shí)間的，超過的部分無效。超過法定的試用期限后仍然維系勞動關(guān)系的，將被視為已經(jīng)過了試用期、進(jìn)入正式勞動合同期，勞動者有權(quán)要求按照正式勞動合同期的標(biāo)準(zhǔn)獲得勞動報(bào)酬，且用人單位不得按試用期的規(guī)定解除、終止勞動合同等。
2.行政處罰和賠償金
《勞動合同法》第八十三條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由原用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)。按已經(jīng)履行的超過法定試用期的時(shí)間向勞動者支付賠償金。
也就是說，對于違法約定的試用期已經(jīng)履行的，用人單位除應(yīng)按照約定的試用期工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資之外，還要按照勞動合同約定的“轉(zhuǎn)正”后的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付賠償金。
比如：小王與公司簽訂了二年的期限的勞動合同，合同中約定試用期為六個(gè)月，試用期工資為5000元，試用期滿后，工資為6000元。假如該試用期已經(jīng)履行了5個(gè)月，則用人單位應(yīng)當(dāng)從第三個(gè)月開始每月按照6000元的標(biāo)準(zhǔn)支付小張賠償金18000元(6000元×3個(gè)月)，該賠償金不包含用人單位已經(jīng)支付的工資25000元(5000元×5個(gè)月)。
應(yīng)對策略：
1.嚴(yán)格遵守法定標(biāo)準(zhǔn)
約定試用期時(shí)，要嚴(yán)格遵守《勞動合同法》的規(guī)定，不能超出標(biāo)準(zhǔn)：
(1)勞動合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。
(2)勞動合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月。
(3)勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月。
(4)三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個(gè)月。
(5)以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，不得約定試用期。
(6)非全日制用工不得約定試用期。
2.巧妙設(shè)置合同期限，使試用期最長
在法定的標(biāo)準(zhǔn)里，要使試用期得以最長，企業(yè)應(yīng)巧妙設(shè)置合同期限：比如，三年的期限的勞動合同，試用期可達(dá)六個(gè)月，但勞動合同期限為二年零三百五十四天(不到三年)，試用期不得超過兩個(gè)月，一天之差，試用期可相差四個(gè)月。因此，用人單位可選擇適當(dāng)?shù)暮贤谙�，以設(shè)定符合企業(yè)利益的試用期。
對于不能確定是否較長時(shí)間錄用的員工，可規(guī)定相對較短的勞動合同期限，但卻包含較長的試用期。如合同期限為1年零1個(gè)月，則試用期是2個(gè)月;合同期限為3年零1個(gè)月,試用期為六個(gè)月。
此外，試用期盡量避開節(jié)假日，比如春節(jié)等。否則，由于節(jié)假日放假，員工上班時(shí)間少，可以用來考察的試用期其實(shí)是很短的。
10試用與實(shí)習(xí)
試用期與實(shí)習(xí)期的區(qū)別：[4]
一、當(dāng)事人的身份不同。處于試用期中的自然人一方只能是勞動者;而處于實(shí)習(xí)期間的自然人一方是在校學(xué)生。
二、 權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同。試用期的當(dāng)事人雙方存在著勞動關(guān)系，用人單位對勞動者承擔(dān)無過錯責(zé)任，與勞動者共同履行繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)用的義務(wù)，向勞動者支付的工資報(bào)酬不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。而學(xué)生實(shí)習(xí)所在的單位對于實(shí)習(xí)學(xué)生，不承擔(dān)無過錯責(zé)任，不須執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
三、主體間的關(guān)系依據(jù)不同。用人單位與勞動者，包括在試用期的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由勞動合同法及其相關(guān)規(guī)定進(jìn)行規(guī)范，如勞動合同期限在3個(gè)月以內(nèi)的，;不得約定試用期，勞動合同期限在3個(gè)月以上1年以內(nèi)的，試用期不得超過1個(gè)月;勞動合同期限在1年以上3年以內(nèi)的，試用期不得超過2個(gè)月;勞動合同期限在3年以上的固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同，試用期不得超過6個(gè)月。
四、當(dāng)事人的目的不同。在試用期間，主要體現(xiàn)用人單位目的，即為了得到滿足需要的人力資源;在實(shí)習(xí)期間，對于實(shí)習(xí)學(xué)生所在的單位來講，學(xué)生的實(shí)習(xí)活動，和勞動者的生產(chǎn)經(jīng)營活動有相同或相似之處，但在目的上有本質(zhì)的不同，學(xué)生實(shí)習(xí)活動主要體現(xiàn)的是學(xué)校與學(xué)生的共同目的，為了提高實(shí)習(xí)學(xué)生的自身素質(zhì)。
11轉(zhuǎn)正技巧
第一擊：了解考核標(biāo)準(zhǔn)
套路1：入職培訓(xùn)
試用期，從你第一天踏入公司便已開始。一般來說，公司都會為新員工安排入職培訓(xùn)。在接受培訓(xùn)時(shí)，不要被動地接受企業(yè)的規(guī)章制度和文化理念，而要用心地去參與培訓(xùn)，積極地去了解、認(rèn)識企業(yè)，以主人翁的心態(tài)和視角對待公司的事情。在入職培訓(xùn)時(shí)，你完全可以大膽提問，力求在同一批新人里更為出挑，給上司、同事留下一定印象，對你之后的試用期考核會有很大的幫助。
套路2：崗位職責(zé)和業(yè)績指標(biāo)
崗位職責(zé)就是你試用期考核的基本要求，如果連崗位描述里的要求都無法完成，那試用期的通過率幾乎為零。因此，如果你一直到入職時(shí)都還沒有熟記自己的崗位職責(zé)，那請盡快完成這一課的內(nèi)容。
套路3：同事間打探
每個(gè)人都是從試用期過來的。因此，不要認(rèn)為你是新人，和大家就沒有共通點(diǎn)。你可以分別從老員工和剛轉(zhuǎn)正的試用期員工那里討得一些經(jīng)驗(yàn)。老員工可能對最近的試用期考核并不是最了解，但是他們看到的新人肯定已經(jīng)為數(shù)不少，什么樣的人會被“槍斃”，什么樣的人可以順利過關(guān)，他們心里也有幾分評判。而那些剛過試用期的員工，則可以給你一些過來人的感想。
第二擊：了解考核成績
套路1：敢于試錯
試用期不代表你做事一定都得小心翼翼，不允許有任何犯錯。往往有時(shí)候一些錯誤可以讓你更清楚地了解工作內(nèi)容。但是，對于錯誤大小的把握還是得自己心里有數(shù)，一些因?yàn)樽约捍中脑斐傻牡图夊e誤要避免，一些和專業(yè)、業(yè)務(wù)相關(guān)的，可以試著自己走一步然后再去請教同事和領(lǐng)導(dǎo)，而不是什么都不做就去尋求幫助，至少讓大家知道，你是有自己的想法的，和你溝通起來也會迅速地進(jìn)入狀態(tài)。而小小的錯誤也不會造成太大的損失，隨時(shí)調(diào)頭也都來得及。
套路2：主動詢問上司
很多試用期新人看到領(lǐng)導(dǎo)都十分靦腆，要想知道自己試用期的表現(xiàn)如何，首先要知道，誰是你的試用期評分人。接下來要做的就是，定期向上司了解你近階段試用期的表現(xiàn)以及需要改進(jìn)的地方。其實(shí)，上司是非常樂意和你分享的，你這樣的行為會讓上司認(rèn)為，你的轉(zhuǎn)正意愿非常強(qiáng)烈，對你的印象大大提升。
最終擊：向“正式”沖刺
成績不佳如何彌補(bǔ)?
眼看轉(zhuǎn)正期快到，但是你對自己的試用期表現(xiàn)不甚滿意，如果你有這樣的預(yù)感，那說明還有的救。就怕有人渾渾噩噩地度過試用期，最后被cancel掉都不知道錯在哪里。當(dāng)你有不好的感覺時(shí)，不妨把自己整個(gè)試用期經(jīng)歷的事情都好好回憶一下，哪些事情你做的不是最好，哪些事情表現(xiàn)還不錯，找出那些拉后腿的事件，再逐一分析出錯的原因、補(bǔ)救措施以及你所學(xué)到的技能。
主動提出提前轉(zhuǎn)正
既然有成績不佳的，那也必定會有試用期自我感覺非常好的新人。前程無憂職場專家建議，如果有提早轉(zhuǎn)正的想法，必須掌握以下幾點(diǎn)：首先，確信你的確為團(tuán)隊(duì)、為公司作出了貢獻(xiàn)，超出了一般試用期員工所做的努力。比如你的工作態(tài)度如何?在幾個(gè)月內(nèi)完成的工作量與質(zhì)如何?有沒有犯過錯誤，就算犯錯之后有沒有盡力去彌補(bǔ)等等�？傊胍f服老板給你提前轉(zhuǎn)正，那么先來說服自己。還可以從同事口中探知別人對自己表現(xiàn)的評估，進(jìn)而當(dāng)作談判的指標(biāo)。其次，把握時(shí)機(jī)。試用期本來最長也就6個(gè)月，最少2個(gè)月，太早提會顯得你太“猴急”，太晚那就失去“提前轉(zhuǎn)正”的意義。一般來說，6個(gè)月的試用期，可以在3個(gè)月的時(shí)候提出提前轉(zhuǎn)正的想法。[7]
12百度名稱
編輯
“試用期”也是百度的一個(gè)頭銜名稱，在百度注冊的用戶中，每個(gè)人都有一套屬于自己的頭銜，百度訂做了五套角色系列，你可以在注冊時(shí)選擇一個(gè)最喜歡的角色，你可以通過問答等操作不斷增加積分，同時(shí)你的等級和頭銜也會隨著積分的增加而不斷晉升。
百度知道一共有18個(gè)等級，目前有“公司白領(lǐng)”、“魔法師”、“科舉奪魁”、“武將”和“江湖奇?zhèn)b”五套頭銜�！霸囉闷凇笔枪景最I(lǐng)中的1級。
“百科”與“知道”共用一套頭銜。您在選擇了一套頭銜后，還可以到個(gè)人中心進(jìn)行修改，換成另外一套頭銜(等級維持不變，頭銜更改)。
13社保關(guān)系
《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。《勞動合同法》第十九條規(guī)定，勞動合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個(gè)月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。根據(jù)上述法律可以看出，試用期包括在勞動合同期限內(nèi)，用人單位必須給予勞動者相應(yīng)的勞動報(bào)酬，[8]必須為勞動者繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)，企業(yè)不為試用期勞動者繳納社保屬“欠保”違法行為。社會保險(xiǎn)是國家為員工的生活、醫(yī)療保障而實(shí)行的強(qiáng)制性保險(xiǎn)。所謂強(qiáng)制性，就是由法律法規(guī)直接對雙方的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定，雙方當(dāng)事人不得自由協(xié)商。因此社會保險(xiǎn)是否繳納、如何繳納都不是用人單位與員工之間可以相互商量的事宜，用人單位應(yīng)該按照法律法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。即使雙方有書面約定，只要與法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定相違背，約定也是違法的，定約雙方還是應(yīng)該按照法律法規(guī)來執(zhí)行。
專家點(diǎn)評：《勞動合同法》雖然已實(shí)施近兩年，但一些用人單位仍然存在認(rèn)識上的誤區(qū)，有的甚至濫用試用期。現(xiàn)在有很多單位在試用期內(nèi)不繳納社會保險(xiǎn)，國內(nèi)工作人員流動性較強(qiáng)，簽訂勞動合同、繳納社會保險(xiǎn)手續(xù)繁雜，短期內(nèi)頻繁地入職離職，單位的人力資源部門從簡化工作的角度考慮，很多工作就做的規(guī)范。試用期盡管是用人單位與勞動者在勞動合同中協(xié)商約定的考察期，但試用期應(yīng)包括在勞動合同期中，也就是說，勞動者實(shí)際上已經(jīng)與用人單位建立了勞動關(guān)系，用人單位必須依法與勞動者簽訂勞動合同，并為其辦理社會保險(xiǎn)。這是因?yàn)�，勞動�?bào)酬、社會保險(xiǎn)等都屬勞動合同的必備條款。
注：查看本文相關(guān)詳情請搜索進(jìn)入安徽人事資料網(wǎng)然后站內(nèi)搜索勞動合同法法定試用期。
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