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司法考試《卷四》押題試卷及答案
一、(本題23分)
案情：張某欲尋找一處作為瑜珈授課的場(chǎng)所，遂與甲公司于2005年4月12日簽訂了房屋租賃合同。根據(jù)該合同，甲公司將其沿街二層樓房出租給張某，租賃期限為10年，自甲公司交付樓房的次日開始計(jì)算。每年租金為10萬元，張某于甲公司交付樓房的次日付清第一年的房租，以后每一年的同一日付清該年度房租，若遇節(jié)假日則付款日期為節(jié)假日后的第一日。2005年5月12日甲公司交付樓房給張某，5月13日張某付清第一年度的租金。2006年6月5日，甲公司通知張某稱：因資金緊張欲出賣樓房，如果張某有購(gòu)買意向，則在2006年7月5日前一次性付清房款250萬元，并可以扣除張某交付的2006年度的租金10萬元。張某對(duì)甲公司的通知提出異議，要求該公司履行合同。2006年7月8日，甲公司以250萬元的價(jià)款將樓房賣給乙公司，根據(jù)雙方的約定乙公司一次性付清全部購(gòu)房款250萬元。在乙公司辦理房屋過戶登記的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)已登記有兩個(gè)抵押權(quán)。其一，2004年6月6日，甲公司將該樓房抵押給丙公司，為丁公司所欠丙公司貨款200萬元提供擔(dān)保;其二，2005年12月6日就自己欠戊公司的貨款150萬元又設(shè)定了抵押。經(jīng)評(píng)估，該樓房的實(shí)際價(jià)值300萬元。
問題：
1?張某與甲公司之間關(guān)于租賃期限的約定是否有效?應(yīng)如何處理?
2?就甲公司與乙公司簽訂買賣合同，張某可以提出何種主張?
3?如果甲公司2006年6月5日通知張某3個(gè)月后要出賣該樓房，但張某表示無論如何都不購(gòu)買。3個(gè)月后甲公司將樓房賣于李某。交付后，李某要求張某搬出樓房。針對(duì)該情形，張某可以提出何種主張?
4?如果丙公司因?yàn)槎」静宦男羞�款義務(wù)，于2005年7月6日依法行使抵押權(quán)，經(jīng)法院將該樓房拍賣，己公司買得。該事實(shí)對(duì)張某的租賃權(quán)是否有影響?
5?如果戊公司因?yàn)榧坠静宦男辛x務(wù)，于2006年2月6日依法行使抵押權(quán)，經(jīng)法院將該樓房拍賣，庚公司買得。該事實(shí)對(duì)張某的租賃權(quán)是否有影響?
二、(本題20分)
案情：H建筑有限責(zé)任公司是建筑行業(yè)公司，徐某任該公司董事長(zhǎng)及法定代表人。2004年以來，房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展迅速，H公司業(yè)務(wù)規(guī)模持續(xù)擴(kuò)大，原材料水泥供不應(yīng)求，遂決定自行投資設(shè)立水泥生產(chǎn)廠。2006年6月，H公司與該市的甲木材有限責(zé)任公司、乙機(jī)械有限責(zé)任公司共同出資組建了K水泥有限責(zé)任公司，其中H公司占64%的股份，乙公司占31%的股份，甲占5%的股份。在董事長(zhǎng)的選任過程中，有3名應(yīng)聘者在董事會(huì)的考慮之中：魯某，某大學(xué)MBA畢業(yè)生，在求學(xué)的過程中還勤工儉學(xué)提前償還助學(xué)貸款，剩余10萬元貸款也將在2006年底到期前償還完畢;張某，五年前曾擔(dān)任某國(guó)有水泥生產(chǎn)廠廠長(zhǎng)，上任不滿一個(gè)月，因副廠長(zhǎng)貪腐接受別人的賄賂，致使該廠倒閉;董某，原漢堂食品總公司總經(jīng)理，管理經(jīng)驗(yàn)豐富，但1999年曾因生產(chǎn)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品造成嚴(yán)重食物中毒事故而被判處有期刑3年，現(xiàn)已刑滿釋放。股東會(huì)認(rèn)為只有董某符合法律規(guī)定的任職資格，遂決定由董某擔(dān)任K公司董事長(zhǎng)。
K公司成立后，僅在2006年下半年就盈利。2007年水泥產(chǎn)出量和銷售量持續(xù)增加，但是利潤(rùn)不升反降，到年底出現(xiàn)了虧損，經(jīng)查發(fā)現(xiàn)，在股東會(huì)決議的支持下，K公司的大部分水泥都以低于成本的價(jià)格出售給了H公司。2007年中旬，董某在接受了徐某代表H公司的房產(chǎn)饋贈(zèng)后，直接聽從了徐某的指示，在大量前期貨款還未還的情況下，將水泥交給H公司。甲公司得知后非常氣憤，立即以自己的名義直接向法院提起訴訟，要求H公司和董某賠償給K公司造成的損失;乙公司緊急查閱K公司賬簿后發(fā)現(xiàn)公司已經(jīng)資不抵債，自己的前期投資無法收回，遂也向法院起訴，要求H公司和董某賠償自己的損失;同時(shí)有債權(quán)人向K公司索債未果而向法院起訴，要求H公司、甲公司和乙公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
問題：
1.該案中，上述各公司和人員的哪些行為與《公司法》的規(guī)定不符?
2.假設(shè)三起訴訟的提起均符合法定條件，法院應(yīng)當(dāng)如何判決?
三、(本題22分)
案情：2006年5月5日12時(shí)許，謝某、趙某在某市將軍小學(xué)附近，見小學(xué)生小周(12歲)腰間帶著鑰匙，便尾隨小周到其家庭住處，在樓下守候，伺機(jī)作案。13時(shí)許，小周從家里出來，行至一建筑工地時(shí)，趙某即上前用胳膊猛勒住小周的頭部，致小周昏迷。謝某則將小周腰間的鑰匙搶走。謝某、趙某隨即到小周家，用搶來的鑰匙打開房門，盜走彩電、電腦等物，價(jià)值2萬余元。同年10月16日下午，謝某遇到趙某，閑聊中趙某提出去：“搞”一輛摩托車，謝某表示同意。后趙某去尋找目標(biāo)。當(dāng)晚8時(shí)許，趙某假意雇肖某駕駛兩輪摩托車到加油站載上謝某一同來到市郊大橋附近，以等人為由讓肖某停車等候。趙某趁肖某下車未拔出鑰匙之際，將摩托車開走，肖某欲追趕，謝某則以趙某用其車去找人、等會(huì)兒還回來等理由穩(wěn)住肖某。后謝某又以去找趙某為由，叫肖某在原地等候，自己趁機(jī)逃跑。肖某報(bào)案，公安機(jī)關(guān)將謝某、趙某抓獲。趙強(qiáng)對(duì)犯罪事實(shí)供不認(rèn)諱，并主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)交待了本案所述的上一起犯罪事實(shí)。而謝軍在犯罪的主要情節(jié)上避重就輕。
問題：
請(qǐng)分析本案中謝某和趙某的刑事責(zé)任。
四、(本題20分)
案情：李某向國(guó)外間諜機(jī)關(guān)提供我國(guó)機(jī)密情報(bào)，給國(guó)家造成重大損失。此案經(jīng)南京市玄武區(qū)公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榻K結(jié)，由玄武區(qū)人民檢察院向玄武區(qū)人民法院提起公訴。該區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)定本案犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，依法判決李某犯間諜罪，判處有期刑15年，剝奪政治權(quán)3年。李某對(duì)一審判決不服，向南京市中級(jí)人民法院提出上訴。二審法院審理后，認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚、定罪正確，但量刑畸輕，改判李某死刑。經(jīng)報(bào)請(qǐng)江蘇省高級(jí)人民法院核準(zhǔn)后，將李某執(zhí)行死刑。
問題：
請(qǐng)指出本案訴訟程序方面存在哪些錯(cuò)誤并扼要說明理由。
五、(本題20分)
案情：花都市某單位退休干部區(qū)某退休后在郊區(qū)的老家建了一處宅院，在那里安度晚年。后來區(qū)禮華于1993年2月病逝，所建宅院由他的三個(gè)兒子區(qū)甲、區(qū)乙、區(qū)丙繼承。三兄弟在市區(qū)住房都很寬裕，就商量把郊區(qū)的宅院賣掉。龍家兄弟龍甲和龍乙愿意購(gòu)買此房。于是，區(qū)家三兄弟與龍家兩兄弟簽訂購(gòu)房合同，約定龍家兄弟交付現(xiàn)款2萬元。龍、區(qū)兩家在達(dá)成協(xié)議后到房管部門辦理了房屋過戶手續(xù)。因?yàn)辇埣乙粫r(shí)湊不出2萬元現(xiàn)金，雙方又約定2個(gè)月后交付。2個(gè)月時(shí)間到了，龍家沒有給錢，又過了4個(gè)月，區(qū)家兄弟多次催促龍甲，龍甲推辭說自己沒錢，讓他們向龍乙索要房款，并說龍乙正做生意，手頭有現(xiàn)金可付款。于是區(qū)家弟兄向龍乙索款，又未果，無奈之下區(qū)家三兄弟分別以龍乙為被告向同一法院起訴要求還款。法院受理后，認(rèn)為區(qū)家三兄弟應(yīng)為共同原告，遂將3人的起訴合并審理。在審理過程中，因區(qū)甲出差在外，龍乙便與區(qū)乙、區(qū)丙在法院主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，由龍乙支付18000元作為購(gòu)房款給區(qū)家兄弟。調(diào)解書送達(dá)區(qū)甲時(shí)，其以當(dāng)時(shí)自己不在場(chǎng)，調(diào)解未經(jīng)其同意為由而拒收，仍堅(jiān)持要求被告按2萬元支付。
問題：
1.本案爭(zhēng)議的法律關(guān)系與當(dāng)事人如何?為何種類型的共同訴訟?
2.法院受理時(shí)將區(qū)家三兄弟列為共同原告的做法是否正確?為什么?
3.法院的做法是否有什么不妥之處?人民法院能否據(jù)此簽發(fā)調(diào)解書?
六、(本題20分)
案情：包某向縣公安局報(bào)案，稱自己經(jīng)營(yíng)的五金店中的錢物被盜，并舉出一系列事實(shí)現(xiàn)象推斷是自己同行即在自己店對(duì)面的開五金店的潘某所為，縣公安局予以立案。在偵查中，縣公安局對(duì)潘某拘留，然后提請(qǐng)縣檢察院批準(zhǔn)逮捕，縣檢察院予以批準(zhǔn)。公安局偵查終結(jié)后，縣檢察院提起公訴，包某同時(shí)提起附帶民事訴訟，請(qǐng)求潘某賠償損失�？h法院審理后判處潘某有期徒刑1年，責(zé)令潘某賠償包某的損失1萬元。潘某不服，依法上訴，其家人還找出同街證人證實(shí)潘某當(dāng)時(shí)不在場(chǎng)的證據(jù)。二審法院改判潘某無罪。潘某釋放前被逮捕羈押50天。潘某于2000年6月20日向縣檢察院、縣法院提起賠償請(qǐng)求。兩機(jī)關(guān)均借故推諉。潘某于是請(qǐng)求市中級(jí)法院賠償委員會(huì)處理。賠償委員會(huì)判令一審法院、縣檢察院按職工上年度日平均工資計(jì)算，各賠償潘某25日工資。潘某不服，認(rèn)為自己被錯(cuò)誤羈押造成巨大精神損失，請(qǐng)求另賠償精神損失費(fèi)5000元，于是在中級(jí)法院賠償委員會(huì)作出決定之日起的第15日向省高級(jí)法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)議。
問題：
1.對(duì)潘某的錯(cuò)誤逮捕應(yīng)由誰負(fù)責(zé)賠償?
2.潘某對(duì)縣法院、縣檢察院逾期不予賠償可否申請(qǐng)復(fù)議，應(yīng)在何期限內(nèi)提出?向誰提出?
3.如果潘某是被再審改判無罪，那么誰為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?
4.潘某是否可以向省高級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議?為什么?省高級(jí)法院應(yīng)如何處理?
5.潘某提出精神賠償費(fèi)，是否合法?
七、(本題25分)
“任何一方的陳述都要被聽取”被認(rèn)為是一條有效的司法裁判基本準(zhǔn)則，圍繞這條原則請(qǐng)回答：
1.該原則的理論基礎(chǔ)是什么?
2.體現(xiàn)該原則的典型制度有哪些(舉一個(gè)即可)，其基本內(nèi)容是什么?
答題要求：
1.在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由;
2.說理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;
3.字?jǐn)?shù)不少于500字。
參考答案
一、(本題23分)
1.租賃合同的當(dāng)事人可以約定租賃合同的期限，但《合同法》第214條規(guī)定，租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。張某與甲公司約定租賃期限為30年，超過部分即滿20年后的10年無效。所以，張某與甲公司之間的租賃期限實(shí)際上是20年。
2.張某可以提出優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的主張�！逗贤ā返�230條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。同等條件，主要是指價(jià)格以及價(jià)格的給付時(shí)間、給付方式等。第三人的出價(jià)條件優(yōu)于承租人時(shí)，承租人沒有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。如果出租人出賣租賃房屋而不通知承租人，或者在通知的有效期內(nèi)不征求承租人的意見即出賣房屋，或者當(dāng)承租人與第三人的出價(jià)同等時(shí)不把租賃房屋賣給承租人，都是侵犯承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的違法行為。
3.張某可以主張?jiān)赓U合同仍然有效，即所謂“買賣不破租賃”，該合同對(duì)李某仍有約束力。張某與甲公司簽訂房屋租賃合同后，甲公司作為房屋的所有人仍然可以出賣該樓房，但不能侵犯張某法定的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。甲公司在保障張某的優(yōu)先權(quán)的前提下，出賣租賃物，該買賣合同有效。《合同法》第229條規(guī)定，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。根據(jù)該條規(guī)定，李某受讓樓房后還要受張某與甲公司之間的租賃合同的約束，因而不能請(qǐng)求張某停止使用。不僅如此，該樓房已經(jīng)設(shè)定的兩個(gè)抵押權(quán)也仍然有效。
4.對(duì)張某的的租賃權(quán)有影響�！稉�(dān)保法的解釋》第66條規(guī)定，抵押權(quán)人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押人對(duì)出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。根據(jù)該規(guī)定，對(duì)樓房的買受人己公司來說不具有約束力。
5.對(duì)張某的租賃權(quán)沒有影響�！稉�(dān)保法》第48條規(guī)定，抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。關(guān)于這種情形，《擔(dān)保法的解釋》第65條規(guī)定，抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼承有效。根據(jù)這兩個(gè)規(guī)定，庚公司仍然受張某與甲公司之間簽訂的租賃合同的約束。
二、(本題20分)
1.①K公司的董事長(zhǎng)選任決定不符合《公司法》的要求。根據(jù)《公司法》第147條第(二)項(xiàng)規(guī)定，因貪腐、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)，執(zhí)行期滿未逾五年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。本案中，董某因刑罰執(zhí)行完畢未滿五年，所以不得擔(dān)任公司的董事。魯某、張某都符合《公司法》規(guī)定的董事的任職資格，沒有不得擔(dān)任公司董事長(zhǎng)的情形。根據(jù)《公司法》第148條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收接受別人的賄賂賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。”②根據(jù)《公司法》第149條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得有未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。H公司利用控股股東的地位與K公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害了K公司和其他股東的利益，違反了公司不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司的利益的規(guī)定。③董某利用職權(quán)收接受別人的賄賂賂，受H公司董事長(zhǎng)徐某的指使，向其持續(xù)輸送水泥，損害了本公司和其他股東的利益，違反了《公司法》中的董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定。④甲公司直接向人民法院提起對(duì)董事的訴訟不符合《公司法》的規(guī)定，甲公司應(yīng)當(dāng)首先書面請(qǐng)求K公司監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟，當(dāng)監(jiān)事會(huì)拒絕或者30日內(nèi)未起訴時(shí)，才可以為公司利益以自己名義向人民法院提起訴訟。
2.①甲公司提起的訴訟：H公司利用對(duì)K公司的控股地位從事關(guān)聯(lián)交易損害了K公司的利益，屬于《公司法》第152條規(guī)定的股東提起派生訴訟的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)判決對(duì)其K公司造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。董某違反了作為董事長(zhǎng)的忠誠(chéng)義務(wù)，其非法所得應(yīng)收歸K公司所有，并對(duì)其造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。②乙公司提起的訴訟：H公司濫用股東權(quán)利給乙公司造成了損害，屬于《公司法》第20條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)賠償?shù)那樾?董某收受饋贈(zèng)協(xié)助H公司損害K公司的利益，屬于《公司法》第153條規(guī)定的情形，H公司和董某都應(yīng)當(dāng)對(duì)其各自給乙公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任。③債權(quán)人提起的訴訟：H公司濫用K公司獨(dú)立法人地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益，人民法院應(yīng)當(dāng)判決對(duì)其K公司的債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。甲公司和乙公司履行了股東義務(wù)，沒有濫用行為，不對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
三、(本題22分)
1.謝軍、趙強(qiáng)的行為構(gòu)成搶劫罪。對(duì)謝軍、趙強(qiáng)的行為是定盜竊罪還是定搶劫罪，關(guān)鍵在于如何看待其搶走鑰匙的行為與盜竊財(cái)物的行為之間的關(guān)系。如果把這兩種行為分開來看，搶走鑰匙的行為是他們盜竊財(cái)物的預(yù)備行為，即搶走鑰匙是為入室盜竊準(zhǔn)備工具，創(chuàng)造條件。那么對(duì)兩被告人的行為就應(yīng)當(dāng)定為盜竊罪，而把搶走鑰匙的行為作為從重量刑的情節(jié)來考慮。但是這樣看問題是不正確的。從本案的情況看，兩被告人搶走鑰匙的行為與入室盜竊的行為是連續(xù)進(jìn)行的，不宜截然分開。他們從發(fā)現(xiàn)小周腰間帶著鑰匙之時(shí)起，即對(duì)小周進(jìn)行跟蹤、認(rèn)門、用暴力搶走鑰匙并隨即用搶來的鑰匙打開小周家房門拿走財(cái)物。他們的這一系列行為是密不可分的，也是不能孤立看待的。被害人的鑰匙是被害人控制財(cái)物的能力。兩被告人在光天化日之下用暴力搶走被害人的鑰匙，隨即入室取走財(cái)物，其行為已經(jīng)不是一般的秘密竊取而帶有公開性與暴力性，符合搶劫罪的特征。因此，應(yīng)認(rèn)定兩被告人的行為構(gòu)成搶劫罪。
2.謝軍、趙強(qiáng)搶走財(cái)物后哄騙被害人不追趕的行為應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。無論是詐騙罪還是搶奪罪，作為侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，其目的均為非法獲取、占有公私財(cái)物。但從犯罪構(gòu)成的客觀方面來看，詐騙罪是以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取財(cái)物;而搶奪罪則表現(xiàn)為乘人不備公然奪取他人財(cái)物。兩罪的區(qū)別是明顯的，一般情況下不容易發(fā)生混淆。但在本案中，謝軍非法占有他人財(cái)物的手段具有復(fù)合性：一方面謝軍與其同伙通過乘人不備騎走摩托車的方式將肖紅的摩托車非法占有;另一方面謝軍與其同伙在非法獲取財(cái)物前隱瞞真相，在占有肖紅的摩托車后又虛構(gòu)事實(shí)，在犯罪過程中采用了欺騙手段。正是這種犯罪手段的復(fù)合性，導(dǎo)致了對(duì)本案定性問題的不同認(rèn)識(shí)。趙強(qiáng)與謝軍占有被害人的摩托車時(shí)不是被害人自愿交出，不符合詐騙罪中被害人因受騙上當(dāng)“自愿地”交出財(cái)物這一典型特征，但是被害人肖紅沒有呼喊、追趕和報(bào)警，不是因?yàn)槠洳荒芑蛘卟桓液艉啊⒆汾s和報(bào)警，而是由于謝軍虛構(gòu)事實(shí)，并且仍與肖紅在一起，沒有逃跑，肖紅完全有理由相信謝軍所言的真實(shí)性。肖紅實(shí)際上默認(rèn)了趙強(qiáng)對(duì)摩托車的占有。也就是說，被害人肖紅喪失摩托車，實(shí)際上是因其受騙上當(dāng)而“自愿”交出，是詐騙的另一種表現(xiàn)形式。趙強(qiáng)與謝軍在主觀上具有詐騙財(cái)物的故意，在客觀上實(shí)施隱瞞真相和虛構(gòu)事實(shí)的手段非法占有了他人的財(cái)物，完全符合刑法規(guī)定的詐騙罪構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，而不應(yīng)僅根據(jù)趙強(qiáng)與謝軍實(shí)施犯罪行為的手段之一即認(rèn)為其行為構(gòu)成搶奪罪。
3.謝軍、趙強(qiáng)均應(yīng)以搶劫罪、詐騙罪數(shù)罪并罰;其中，趙強(qiáng)具有自首表現(xiàn)，可以從輕或減輕處罰。
四、(本題20分)
1.此案由南京市玄武區(qū)公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹槭清e(cuò)誤的。該案屬于危害國(guó)家安全的犯罪，應(yīng)由國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?/p>
2.玄武區(qū)人民檢察院向玄武區(qū)人民法院提起公訴是錯(cuò)誤的。該案屬于危害國(guó)家安全的犯罪，至少應(yīng)由上一級(jí)人民檢察院向市中級(jí)人民法院提起公訴。
3.區(qū)人民法院審理本案是錯(cuò)誤的，該案屬于危害國(guó)家安全的案件，至少應(yīng)由中級(jí)人民法院管轄。人民法院應(yīng)當(dāng)將此案退回人民檢察院。
4.二審法院審理后改判李某死刑是錯(cuò)誤的。在僅有被告人提出上訴的情況下，二審法院加重被告人的刑罰違反了上訴不加刑原則。
5.省高級(jí)人民法院對(duì)李某的死刑判決予以核準(zhǔn)是錯(cuò)誤的，該案應(yīng)由最高人民法院予以核準(zhǔn)。從2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，一律報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。
五、(本題20分)
1.本案爭(zhēng)議的法律關(guān)系是區(qū)家三兄弟與龍家兩兄弟之間的房屋買賣合同糾紛。當(dāng)事人一方為區(qū)家三兄弟，另一方為龍家兩兄弟。本案是必要的共同訴訟，區(qū)家三兄弟為共同原告，龍家兩兄弟為共同被告。
2.法院將三人的起訴合并審理的做法是正確的。因?yàn)閰^(qū)家三兄弟起訴的訴訟標(biāo)的都是出自于同一法律關(guān)系，即雙方當(dāng)事人之間的房屋買賣合同，所以本案屬于當(dāng)事人雙方都為二人以上且標(biāo)的是共同訴訟，即必要共同訴訟，必要的共同訴訟是不可分之訴，人民法院必須合并審理。
3.有。人民法院應(yīng)追加龍甲為共同被告，因?yàn)楸景笧椴豢煞值谋匾餐V訟，龍甲為必要的共同被告，必須參加訴訟，如果其不參加訴訟，應(yīng)當(dāng)由法院依法追加其為共同訴訟人。
另外該調(diào)解協(xié)議未經(jīng)龍甲、區(qū)紹富同意而無效。法院不能據(jù)此簽發(fā)調(diào)解書。
六、(本題20分)
1.縣法院與縣檢察院為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)《國(guó)家賠償法》第19條之規(guī)定，對(duì)沒有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)誤逮捕的，作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。二審改判無罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。之所以如此規(guī)定，是因?yàn)槎䦟彿ㄔ焊呐袩o罪時(shí)，同時(shí)意味著對(duì)一審判決的否定，由一審錯(cuò)判引起的賠償責(zé)任，應(yīng)由一審法院直接履行賠償義務(wù)，但由于一審過程中，如果被告人已被逮捕羈押，一審法院作出的有罪判決，意即對(duì)逮捕決定的肯定，而且被告人上訴期間，也因一審判決是有罪而繼續(xù)被逮捕羈押。所以，一審的有罪判決和作出逮捕決定的機(jī)關(guān)對(duì)被告人的逮捕均負(fù)有責(zé)任。當(dāng)二審改判無罪時(shí)，同時(shí)否定了有罪判決和逮捕決定，由此引起的賠償責(zé)任，理應(yīng)由一審法院和作出逮捕決定的機(jī)關(guān)共同承擔(dān)，對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。所以對(duì)潘某的錯(cuò)誤逮捕，縣法院和縣檢察院為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，潘某可向其中任一機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求，被請(qǐng)求的機(jī)關(guān)應(yīng)先予賠償。
2.對(duì)縣法院逾期不予賠償不能申請(qǐng)復(fù)議;對(duì)縣檢察院逾期不予賠償可申請(qǐng)復(fù)議，并應(yīng)在2000年6月20日起2個(gè)月屆滿后30日內(nèi)向市檢察院提出。《國(guó)家賠償法》第21條第1款規(guī)定，檢察院機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)在收到申請(qǐng)之日起兩個(gè)月內(nèi)依照該法的規(guī)定予以賠償，逾期不予賠償或賠償請(qǐng)求人對(duì)數(shù)額有異議的，賠償請(qǐng)求人可以在期限屆滿之日起30日內(nèi)其上一級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。據(jù)此，該案賠償請(qǐng)求人潘某向縣檢察院提出申請(qǐng)后，如對(duì)其處理不服，可在自兩個(gè)月屆滿之日起30日內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議，否則，上一級(jí)機(jī)關(guān)不予受理。本案中，潘某申請(qǐng)復(fù)議，應(yīng)在2000年6月20日起兩個(gè)月屆滿后30日內(nèi)向市檢察院提出。但依第21條第2款規(guī)定，法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的，賠償請(qǐng)求人對(duì)其賠償數(shù)額不服或法院逾期不賠償?shù)模⒉簧暾?qǐng)復(fù)議的程序，賠償請(qǐng)求人只能向其上一級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定。換方之，法院與檢察院同為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，但其適用的賠償程序并不相同，前者比后者恰恰少了一個(gè)申請(qǐng)復(fù)議程序。
3.作出原生效判決的法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。依《國(guó)家賠償法》第19條規(guī)定，再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
4.不可以申請(qǐng)復(fù)議，省高級(jí)人民法院不予受理。因?yàn)槭兄性嘿r償委員會(huì)作出的賠償決定，是發(fā)生法律效力的決定，不得對(duì)此提出復(fù)議�！秶�(guó)家賠償法》第103條第3款規(guī)定，賠償委員會(huì)作出的賠償決定，是發(fā)生法律效力的決定，必須執(zhí)行。對(duì)于人民法院賠償委員會(huì)作出的賠償決定，無論其是否合法和合理，根據(jù)目前《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，都是生效的決定，必須執(zhí)行，賠償請(qǐng)求人不得向上級(jí)賠償委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)議。所以，對(duì)潘某的請(qǐng)求，省高級(jí)人民法院可不予受理。
5.不合法。《國(guó)家賠償法》第25-29條規(guī)定了國(guó)家賠償?shù)馁r償方式和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，第30條規(guī)定了消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任形式，但并沒有精神損害賠償?shù)囊?guī)定。因此，潘某要求精神賠償費(fèi)的請(qǐng)求是不合法的。
七、(本題25分)
1.“任何一方的訴詞都要被聽取”的理論基礎(chǔ)在于“自然公正”思想。它有兩個(gè)基本內(nèi)容：第一，如果某人的利益因?yàn)槟稠?xiàng)決定將會(huì)受到影響，那么這個(gè)人在該決定作出之前有申辯的權(quán)利;第二，如果某項(xiàng)決定影響到多方的利益，那么各方當(dāng)事人都有平等的申辯權(quán)利。
“任何一方的訴詞都要被聽取”首先要求保障當(dāng)事人有充分的申辯機(jī)會(huì)。在訴訟中，這意味著必須將訴訟程序和任何可能的指控事先告知當(dāng)事人，以使當(dāng)事人有機(jī)會(huì)準(zhǔn)備答辯;同時(shí)還要允許當(dāng)事人以適當(dāng)?shù)姆绞�，將答辯提交給法官。
這一要求作為訴訟原則，最早出現(xiàn)在1723年英國(guó)的“國(guó)王訴劍橋大學(xué)案”中。在該案中，被告劍橋大學(xué)取消了神學(xué)博士本特利的博士學(xué)位。而在作出這項(xiàng)決定的過程中，本特利沒有獲得任何申辯的機(jī)會(huì)。英國(guó)王座法院因此以頒發(fā)強(qiáng)制令的形式，為本特利恢復(fù)了學(xué)位。擔(dān)任該案首席法官的普拉特評(píng)論道：“(劍橋大學(xué))在對(duì)(本特利)進(jìn)行與之不利的指控、降低其資格的時(shí)候，拒絕聽取他的申辯，這與自然公正是不相容的”——這也是“自然公正”一詞最早出現(xiàn)在英國(guó)的司法程序中。
2.這樣的制度有陳述理由制度、回避制度與聽證制度。
陳述和申辯是與回避原則一起最早確立的兩大自然正義原則之一。當(dāng)事人在接受處罰之前并不是簡(jiǎn)單的法律客體，而是有主體性和主動(dòng)性的法律主體，他可以對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，也可以對(duì)自己的行為作出說明，因此陳述和申辯體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人人格尊嚴(yán)的充分尊重，同時(shí)也是防止錯(cuò)案的有力程序。
聽證一般是指在國(guó)家機(jī)關(guān)做出決定之前，給有利害關(guān)系人提供發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，對(duì)特定事項(xiàng)進(jìn)行質(zhì)證、辯駁的程序。聽證的內(nèi)涵是聽取當(dāng)事人的意見，外延則涉及立法、執(zhí)法和司法的三大領(lǐng)域。行政處罰中的“聽證”，則是指在行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定之前，由行政機(jī)關(guān)指派專人主持聽取案件調(diào)查人員和當(dāng)事人就案件事實(shí)、處罰理由以及適用依據(jù)進(jìn)行陳述、質(zhì)證和辯論的法定程序。聽證制度得以建立的法哲學(xué)基礎(chǔ)可以說是源自于英國(guó)的“自然公正原理”。這一公理提出兩項(xiàng)要求，其中一項(xiàng)為“任何人在承受于己不利的決定時(shí)都有權(quán)利做出申辯”，這被現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為是作為行政公正程序體系中核心制度的“聽證制度”產(chǎn)生的價(jià)值基礎(chǔ)。由此可知，聽證權(quán)本源于“兩造兼聽”的理念。另外，從立法的角度看，對(duì)聽證程序的法律適用，有些國(guó)家和地區(qū)是分散地規(guī)定在行政程序法的各個(gè)章節(jié)之中，也有些國(guó)家和地區(qū)是集中地規(guī)定在某個(gè)章節(jié)之中。如我國(guó)臺(tái)灣省的“行政程序法”規(guī)定：“依本法或者其他法規(guī)舉行聽證時(shí)，適用本節(jié)規(guī)定�！泵绹�(guó)《行政程序法》規(guī)定“本法第3編第553條或第554條所規(guī)定的審訊，須按本條規(guī)定進(jìn)行�！蔽覈�(guó)的《行政處罰法》第42條、第43條與《行政許可法》第四章第四節(jié)(第46條到第48條)都有關(guān)于行政法領(lǐng)域中的聽證程序的相關(guān)規(guī)定，《治安管理處罰法》第98條“公安機(jī)關(guān)作出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人有權(quán)要求舉行聽證;違反治安管理行為人要求聽證的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)依法舉行聽證�！眲t在此基礎(chǔ)上明確規(guī)定了關(guān)于治安案件的處罰過程中，聽證程序的適用規(guī)定。在學(xué)理上，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可將聽政程序分為不同的類別。常見的有：依據(jù)內(nèi)容的廣狹不同而區(qū)分的廣義的聽證程序和狹義的聽證程序;依據(jù)是否由法律直接規(guī)定必須舉行而分為法定聽證程序和任意聽政程序。兩種類型的劃分各有其不同意義，從對(duì)后者的比較中能夠明晰地洞見聽證程序的權(quán)利結(jié)構(gòu)，而前者的劃分則一方面有助于揭示聽證程序的適用范圍，另一方面則反映出聽證制度在價(jià)值上的意義。
由于現(xiàn)代國(guó)家程序法律的高度發(fā)展與日趨細(xì)密，尤其在刑事訴訟和行政訴訟的場(chǎng)合，公訴方或行政機(jī)關(guān)往往會(huì)因?yàn)槌绦蜻`法而得不到法律的支持，甚至有時(shí)出現(xiàn)縱容犯罪的情況。我們認(rèn)為，不能因?yàn)槌绦蛘x可能在局部會(huì)犧牲實(shí)質(zhì)正義，就取消它的價(jià)值。很多時(shí)候，程序正義是有力的保證了實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)的。人類永遠(yuǎn)不可能發(fā)現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)終極的實(shí)質(zhì)正義，這根源于我們自己的內(nèi)在矛盾與理性的有限。法律作為彌補(bǔ)我們的內(nèi)在局限的一種外在規(guī)則，其本身當(dāng)然也是有代價(jià)的。法官裁判的客觀性不是生活中的絕對(duì)客觀性，而毋寧是一種相對(duì)的客觀性。這樣的客觀性有兩個(gè)根本特點(diǎn)：第一，它相對(duì)客觀，但絕對(duì)有效。也就是說只要是法官認(rèn)定的事實(shí)，就必然在法律上是正確的，是有法律效力的;第二，這樣的客觀性是通過運(yùn)用有限的證據(jù)來證明的。因此客觀性的大小取決于每一個(gè)證據(jù)的證明力和整個(gè)證據(jù)鏈條的證明力。但“兩害相權(quán)取其輕”，我們更不能容忍的是對(duì)程序正義的漠視。
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