2017司法考試卷三商法考點(diǎn)

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　　2017司法考試卷三商法考點(diǎn)：異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)

　　3+1規(guī)則——有限責(zé)任公司3種情況，股份有限公司1種情況(合并、分立)

　　下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)：

　　(1)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的;

　　(2)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的;

　　(3)章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)通過決議修改章程使公司存續(xù)的。(延期)

　　60日內(nèi)達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議——否則，90日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

　　【例題】疏運(yùn)有限公司是一家擁有十輛貨車的運(yùn)輸企業(yè)，甲是該公司股東。一日，該公司股東會(huì)決議將汽車全部賣掉轉(zhuǎn)而從事廣告制作，甲認(rèn)為廣告制作業(yè)沒有前途而堅(jiān)決反對(duì)，但因甲只有10%的股權(quán)，該決議仍得以通過。甲可以通過下列哪些方法來維護(hù)自己的權(quán)益?

　　【答案】異議股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)。

　　【例題·多選題】甲乙等六位股東各出資30萬元于2004年2月設(shè)立一有限責(zé)任公司，五年來公司效益一直不錯(cuò)，但為了擴(kuò)大再生產(chǎn)一直未向股東分配利潤。2009年股東會(huì)上，乙提議進(jìn)行利潤分配，但股東會(huì)仍然作出不分配利潤的.決議。下列哪些表述是錯(cuò)誤的?( )(2010-3-71)

　　A.該股東會(huì)決議無效

　　B.乙可請(qǐng)求法院撤銷該股東會(huì)決議

　　C.乙有權(quán)請(qǐng)求公司以合理價(jià)格收購其股權(quán)

　　D.乙可不經(jīng)其他股東同意而將其股份轉(zhuǎn)讓給第三人

　　【答案】ABD

　　【解析】本題考核異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)。股東會(huì)決議內(nèi)容違法的，是無效的決議。所以選項(xiàng)A表述錯(cuò)誤。股東會(huì)決議內(nèi)容違反章程、程序違法的是可撤銷的股東會(huì)決議。所以選項(xiàng)B表述錯(cuò)誤。有限公司連續(xù)5年盈利而連續(xù)5年不分紅的，異議股東享有退股權(quán)。所以選項(xiàng)C表述正確。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。所以選項(xiàng)D表述錯(cuò)誤。

　　2017年司法考試卷三商法考點(diǎn)：股權(quán)代持

　　股權(quán)代持：名義股東與實(shí)際出資人(實(shí)際股東)

　　(1)有限公司的實(shí)際出資人與名義股東之間因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，法院支持實(shí)際出資人。

　　(2)名義股東處分股權(quán)的，參照適用善意取得(司法部參考答案：有權(quán)處分;最高院及民法理論：無權(quán)處分)

　　(3)實(shí)際股東未履行出資義務(wù)為由，債權(quán)人可請(qǐng)求名義股東對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

　　內(nèi)部糾紛，看股東名冊(cè);外部糾紛，看工商登記。名義股東可以向?qū)嶋H出資人追償。

　　(4)實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。

　　(5)冒用他人名義出資并工商登記的，冒名登記行為人擔(dān)責(zé)。

　　三種法律關(guān)系

　　A.合同：實(shí)際出資人——名義股東;程序上：實(shí)際出資人可依法主張股東資格確權(quán)之訴;

　　B.股東名冊(cè)：公司——名義股東;

　　C.工商登記：善意第三人——名義股東。

　　【例題·單選題】某市房地產(chǎn)主管部門領(lǐng)導(dǎo)王大偉退休后，與其友張三、李四共同出資設(shè)立一家房地產(chǎn)中介公司。王大偉不想讓自己的名字出現(xiàn)在公司股東名冊(cè)上，在未告知其弟王小偉的情況下，直接持王小偉的身份證等證件，將王小偉登記為公司股東。下列哪一表述是正確的?( )(2011-3-26)

　　A.公司股東應(yīng)是王大偉

　　B.公司股東應(yīng)是王小偉

　　C.王大偉和王小偉均為公司股東

　　D.公司債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求王小偉對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

　　[正確答案]A

　　[答案解析]本題考核公司法相關(guān)規(guī)定。假冒他人名義登記為股東的，假冒人承擔(dān)責(zé)任，被假冒的.善意第三人免責(zé)。

　　【例題·多選題】姜一作為實(shí)際出資人投資1000萬到北京天達(dá)投資控股有限公司，并與胡萬訂立股份代持協(xié)議，讓胡萬為名義股東。另查明，2013年天達(dá)公司盈利10億元。下列錯(cuò)誤的是?( )

　　A.1000萬的投資所獲收益應(yīng)當(dāng)由姜一與胡萬均分

　　B.如胡萬擅自將該股份出質(zhì)給李四，該質(zhì)權(quán)無效

　　C.姜一請(qǐng)求胡萬將其持有的名義股份過戶給自己，應(yīng)當(dāng)征得天達(dá)公司其他股東半數(shù)以上同意

　　D.姜一提起股東資格確權(quán)之訴，應(yīng)當(dāng)以胡萬為被告

　　[正確答案]ABD

　　[答案解析]本題考核公司法相關(guān)規(guī)定。實(shí)際出資人與名義股東基于股權(quán)代持協(xié)議解決糾紛;公司與名義股東基于股東名冊(cè);外部善意第三人與名義股東基于工商登記;實(shí)際出資人可依法提起股東資格確權(quán)之訴。

　　司法考試卷三商法考點(diǎn)：上市公司組織機(jī)構(gòu)的特別規(guī)定

　　上市公司是指所發(fā)行的股票經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)證券管理部門批準(zhǔn)在證券交易所上市交易的股份有限公司。上市公司的股票依照法律、行政法規(guī)及證券交易所的交易規(guī)則上市交易。

　　公司法對(duì)上市公司的組織機(jī)構(gòu)方面進(jìn)行了若干特別的規(guī)定，內(nèi)容如下：

　　1.上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。

　　2.上市公司設(shè)立獨(dú)立董事制度。

　　3.上市公司設(shè)董事會(huì)秘書，負(fù)責(zé)公司股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務(wù)等事宜。

　　4.上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的.，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會(huì)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足3人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議。

　　2017年司法考試商法考點(diǎn)：上市公司的獨(dú)立董事制度

　　1.獨(dú)立董事的概念。

　　中國證監(jiān)會(huì)于2001年頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，根據(jù)該規(guī)范性文件，上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度。上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)。上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3的獨(dú)立董事，其中至少包括一名會(huì)計(jì)專業(yè)人士(會(huì)計(jì)專業(yè)人士是指具有高級(jí)職稱或注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格的人士)

　　2.獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具備與其行使職權(quán)相適應(yīng)的任職條件。擔(dān)任獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)符合下列基本條件：

　　(1)根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資格;

　　(2)具有《指導(dǎo)意見》所要求的獨(dú)立性;

　　(3)具備上市公司運(yùn)作的基本知識(shí)，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則;

　　(4)具有5年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn);

　　(5)公司章程規(guī)定的其他條件。

　　3.獨(dú)立董事任職資格的限制。根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，下列人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事：

　　(1)在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會(huì)關(guān)系(直系親屬是指配偶、父母、子女等;主要社會(huì)關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);

　　(2)直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前10名股東中的自然人股東及其直系親屬;

　　(3)在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前5名股東單位任職的人員及其直系親屬;

　　(4)最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員;

　　(5)為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員;

　　(6)公司章程規(guī)定的其他人員;

　　(7)中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他人員。

　　4.獨(dú)立董事的任期。獨(dú)立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時(shí)間不得超過6年。獨(dú)立董事連續(xù)3次未親自出席董事會(huì)會(huì)議的嗎，由董事會(huì)提請(qǐng)股東大會(huì)予以撤換。

　　5.獨(dú)立董事的'特別職權(quán)。獨(dú)立董事除行使公司董事的一般職權(quán)外，還被賦予以下特別職權(quán)：

　　(l)重大關(guān)聯(lián)交易(指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易)應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會(huì)討論;獨(dú)立董事作出判斷前，可以聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告，作為其判斷的依據(jù)。

　　(2)向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所。

　　(3)向董事會(huì)提請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)。

　　(4)提議召開董事會(huì)。

　　(5)獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)。

　　(6)可以在股東大會(huì)召開前公開向股東征集投票權(quán)。

　　獨(dú)立董事除履行上述職責(zé)外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事項(xiàng)向董事會(huì)或股東大會(huì)發(fā)表獨(dú)立意見：

　　(1)提名、任免董事;

　　(2)聘任或解聘高級(jí)管理人員;

　　(3)公司董事、高級(jí)管理人員的薪酬;

　　(4)上市公司的股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對(duì)上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款;

　　(5)獨(dú)立董事認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng);

　　(6)公司章程規(guī)定的其他事項(xiàng)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)就上述事項(xiàng)發(fā)表以下幾類意見之一——同意;保留意見及其理由;反對(duì)意見及其理由;無法發(fā)表意見及其障礙。如有關(guān)事項(xiàng)屬于需要披露的事項(xiàng)，上市公司應(yīng)當(dāng)將獨(dú)立董事的意見予以公告，獨(dú)立董事出現(xiàn)意見分歧無法達(dá)成一致時(shí)，董事會(huì)應(yīng)將各獨(dú)立董事的意見分別披露。

　　2017司法考試卷三商法考點(diǎn)：股份有限公司的設(shè)立條件

　　按照我國公司法的規(guī)定，設(shè)立股份有限公司應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

　　1.發(fā)起人符合法定人數(shù)。公司法第78條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。根據(jù)這一特征，股份有限公司不能是一人公司，其股東至少為2人。但公司設(shè)立時(shí)的發(fā)起人不能超過200人。發(fā)起人可以是自然人，也可以是法人或其他經(jīng)濟(jì)組織。

　　2.有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額或者募集的實(shí)收股本總額。股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。股份有限公司采取募集方式設(shè)立的'，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本實(shí)繳、注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

　　3.股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定。

　　4.發(fā)起人制定公司章程。

　　5.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)。

　　6.有公司住所。

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