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2023年司法考試民法基礎(chǔ)知識(shí)梳理
民法，是規(guī)定并調(diào)整平等主體的公民間、法人間及其他非法人組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。接下來(lái)應(yīng)屆畢業(yè)生小編為大家搜索整理了2023年司法考試民法基礎(chǔ)知識(shí)梳理，希望對(duì)大家有所幫助。
建設(shè)工程的分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)分
分包是指從事工程總的單位將所承包的工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
合法的分包須滿足以下幾個(gè)：
�。�1）分包必須取得發(fā)包人的同意；
�。�2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；
�。�3）分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；
�。�4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。
轉(zhuǎn)包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，以致造成工程低下、建設(shè)市場(chǎng)混亂，所以我國(guó)法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。實(shí)踐中，常見(jiàn)的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。
物權(quán)變動(dòng)
1、物權(quán)的取得：原始取得和繼受取得
原始取得是指非基于他人繼存權(quán)利而去的物權(quán)，一般是基于事實(shí)行為而取得物權(quán)，如先占、添附或者是基于法律的規(guī)定，如善意取得或者取得孳息。
繼受取得是指基于他人繼存權(quán)利而取得物權(quán)，一般是基于法律行為而取得，依據(jù)繼受取得的方式不同還可以分為移轉(zhuǎn)的繼受取得和創(chuàng)設(shè)的繼受取得，移轉(zhuǎn)的繼受取得是指物權(quán)人將自己享有的物權(quán)通過(guò)一定的法律行為轉(zhuǎn)移給他人，如繼承、買賣。創(chuàng)設(shè)性繼受取得是指在他人所有的標(biāo)的物上設(shè)定用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)而取得他物權(quán)，如設(shè)定抵押權(quán)。
2、物權(quán)變動(dòng)模式
�。�1）意思主義：物權(quán)的設(shè)定與轉(zhuǎn)移因當(dāng)事人的債權(quán)意思表示二而發(fā)生變動(dòng)。
我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定的物權(quán)變動(dòng)模式，既非債權(quán)意思主義，也非債權(quán)形式主義，而是一種特有的模式——物權(quán)意思主義。這一模式的主要內(nèi)容是：
�、傥餀�(quán)合意是物權(quán)變動(dòng)的充分 必要條件；
�、谠诋�(dāng)事人無(wú)明確的物權(quán)合意的情況下，采交付要件主義，即推定交付中具有物權(quán)合意，交付是物權(quán)變動(dòng)的充分必要條件，但有證據(jù)證明交付不是基于當(dāng)事人意思的除外；
�、鄢姓J(rèn)包括不動(dòng)產(chǎn)在內(nèi)的善意取得制度，通過(guò)對(duì)抗 力規(guī)則和善意取得制度來(lái)解決交易安全問(wèn)題。這種模式既具有其自身的價(jià)值與合理性，也符合我國(guó)物權(quán)變動(dòng)的傳統(tǒng)和習(xí)慣。我國(guó)正在進(jìn)行的物權(quán)立法不宜輕易將其否定。
3、物權(quán)變動(dòng)的公示公信原則
已交付的物權(quán)對(duì)抗未交付的物權(quán)；登記不是物權(quán)變動(dòng)的要件，僅為物權(quán)變動(dòng)的對(duì)抗要件，即未有物權(quán)合意或交付，即使進(jìn)行 了登記，也不必然導(dǎo)致物權(quán)的變動(dòng)，經(jīng)登記的物權(quán)變動(dòng)具有對(duì)抗第三人的效力。
孳息的認(rèn)定
孳息是指因物或權(quán)益而生的收益，與孳息相對(duì)的是原物。原物是指依照法律規(guī)定或者依其自然性質(zhì)產(chǎn)生新物的物。
依據(jù)產(chǎn)生的原因，可以分為天然孳息與法定孳息。天然孳息是指依照物的自然性質(zhì)而產(chǎn)生的收益；法定孳息是指依照法律規(guī)定而產(chǎn)生的收益。
孳息的特點(diǎn)是，在通常情況下依照物的本性或法律規(guī)定肯定會(huì)產(chǎn)生的，是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，必須與原物脫離。
特殊抵押權(quán)
1、共同抵押
共同抵押是為同一債權(quán)就數(shù)個(gè)物設(shè)定的抵押。在共同抵押中，數(shù)個(gè)物并不是本身結(jié)合而視為一物，而是在擔(dān)保同一債權(quán)的目的上互相結(jié)合擔(dān)保債權(quán)。
�。�1）如果限定了各個(gè)抵押物的負(fù)擔(dān)金額時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定，就各個(gè)抵押物的賣得價(jià)金分別就其負(fù)擔(dān)金額進(jìn)行清償。
�。�2）如果未限定各個(gè)抵押物的負(fù)擔(dān)金額的，抵押權(quán)人原則上可以任意就設(shè)定共同抵押的某個(gè)抵押物的賣得價(jià)金受償。
2、最高額抵押
（1）概念
最高額抵押是對(duì)于將來(lái)發(fā)生的債權(quán)，預(yù)先確定一最高的限度，設(shè)定的抵押權(quán)。一般抵押權(quán)是先有債權(quán)，然后再設(shè)定抵押權(quán)；而最高額抵押是為將來(lái)的債權(quán)而設(shè)定的抵押。
�。�2）特征
A。最高額抵押是為將來(lái)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保，因此最高額抵押在發(fā)生上突破了從屬性。
B。最高額抵押擔(dān)保的是一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)。
C。擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額是不特定的
D。擔(dān)保的債權(quán)具有最高限額
�。�3）最高額抵押的特別效力
A。最高額抵押所擔(dān)保的主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力
最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。
B。最高額抵押權(quán)的變更（不得對(duì)抗后來(lái)的抵押權(quán)）
最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過(guò)協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對(duì)其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。
C。抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)最高額抵押權(quán)時(shí)，如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過(guò)部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я�；如果�?shí)際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額為限對(duì)抵押物優(yōu)先受償。
�。�4）最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)的確定
最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)是不確定的將來(lái)債權(quán)，但是抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)必須將債權(quán)予以確定，最高額抵押的債權(quán)確定，該抵押權(quán)就與普通抵押權(quán)沒(méi)有什么本質(zhì)區(qū)別了。
【重點(diǎn)法條】：《物權(quán)法》第206條：最高額抵押有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：
A。約定的債權(quán)確定期間屆滿；
B。沒(méi)有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請(qǐng)求確定債權(quán)；
C。新的債權(quán)不可能發(fā)生；
D。抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押；
E。債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；
F、法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。
3、財(cái)團(tuán)抵押
財(cái)團(tuán)抵押的標(biāo)的不是某一個(gè)物，也不同于共同抵押，而是將企業(yè)現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及其他權(quán)利視為一個(gè)整體，于其上成立抵押權(quán)。企業(yè)財(cái)團(tuán)是由眾多具體財(cái)產(chǎn)構(gòu)成的財(cái)產(chǎn)的集合體。這個(gè)集合體有其獨(dú)立的、特殊的價(jià)值，往往高于各個(gè)財(cái)產(chǎn)單獨(dú)價(jià)值的總和。因而，以財(cái)團(tuán)為標(biāo)的，往往比單獨(dú)于各個(gè)財(cái)產(chǎn)上分別設(shè)定抵押的效益更好。這也是財(cái)團(tuán)抵押的優(yōu)勢(shì)所在。
擔(dān)保法第34條第2項(xiàng)在規(guī)定抵押物的范圍時(shí)，規(guī)定多項(xiàng)財(cái)產(chǎn)可以一并抵押。這可以認(rèn)為在我國(guó)擔(dān)保法上沒(méi)有排除設(shè)定財(cái)團(tuán)抵押。
土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)承包人的權(quán)利和義務(wù)
1、承包人的權(quán)利
�。�1）以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的對(duì)土地進(jìn)行占有、使用和收益的權(quán)利
�。�2）對(duì)承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的處分權(quán)
A。處分方式
通過(guò)家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。注意限制流轉(zhuǎn)和允許流轉(zhuǎn)兩種情況：
a、限制流轉(zhuǎn)：一般耕地
【重點(diǎn)法條】：《物權(quán)法》第128條：土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的期限不得超過(guò)承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準(zhǔn)，不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)。
b、允許流轉(zhuǎn)：四荒用地
【重點(diǎn)法條】：《物權(quán)法》第133條：通過(guò)招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國(guó)務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。
B。處分的方式及程序（登記對(duì)抗主義）
a、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面合同。
b、采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意；采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)發(fā)包方備案。
c、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府申請(qǐng)登記。未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。
【重點(diǎn)法條】：《物權(quán)法》
第127條：土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)自土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。
縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證，并登記造冊(cè)，確認(rèn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。
第129條：土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府申請(qǐng)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)變更登記；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。
2、承包人的義務(wù)
�。�1）維持土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)建設(shè)；
�。�2）依法保護(hù)和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。
2023年司法考試法理學(xué)必背知識(shí) 司法考試法理學(xué)重點(diǎn)知識(shí)梳理實(shí)用
法律職業(yè)：所從事的是為了法的實(shí)現(xiàn)的職業(yè)，包括立法、司法、執(zhí)法、法律教育、法律培訓(xùn)等。
法律方法與法律思維：法律工作者或者法律人作為法律職業(yè)者，應(yīng)當(dāng)用一種專門(mén)職業(yè)的方式，來(lái)理解法律的特點(diǎn)并用職業(yè)的方式運(yùn)用法律。
法是由一定物質(zhì)生活所決定的，由國(guó)家制定或認(rèn)可的，并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的，具有普遍效力的行為規(guī)范體系，其目的在于維護(hù)、鞏固和發(fā)展有利于統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。
法的現(xiàn)象，指能夠憑借直觀和經(jīng)驗(yàn)的方式認(rèn)識(shí)法的產(chǎn)生、發(fā)展和變化的全過(guò)程。
馬克思主義法的本質(zhì)學(xué)說(shuō)：法是統(tǒng)治階級(jí)意志的表現(xiàn)，是被上升為國(guó)家意志的統(tǒng)治階級(jí)意志，法的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定的。
法的特征：規(guī)范性、國(guó)家意志性、普遍性、國(guó)家強(qiáng)制性、程序性。
法的作用：規(guī)范作用（指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測(cè)和強(qiáng)制作用）與社會(huì)作用（具有維護(hù)有利于一定階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的作用�？蓺w納為維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治和執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)兩個(gè)方面）。
法的效力具有相對(duì)性和局限性。既然反對(duì)法律虛無(wú)主義，也反對(duì)法律萬(wàn)能論。
法的價(jià)值：在法律規(guī)范體系中為人所重視的屬性和作用。
法的價(jià)值判斷：某一特定的主體對(duì)某一特定客體的價(jià)值進(jìn)行分析與評(píng)判。
法的事實(shí)判斷：對(duì)客觀存在的法律規(guī)則、原則、制度等進(jìn)行的分析和評(píng)判。
兩者區(qū)別：判斷的取向不同（由于主觀意識(shí)不同而不同；基本相同的結(jié)論）；判斷難度不同（主觀性較強(qiáng)；注重客觀性）；判斷方法不同（注重法律的理想狀態(tài)；強(qiáng)調(diào)法律的現(xiàn)實(shí)狀況）；判斷的結(jié)果檢驗(yàn)不同（長(zhǎng)時(shí)間考驗(yàn)才能鑒別或判斷結(jié)論的真?zhèn)�；相反）�?/p>
區(qū)別法的價(jià)值判斷與事實(shí)判斷的意義：拓寬法學(xué)的評(píng)價(jià)角度和研究范圍；平衡事實(shí)與價(jià)值之間的固有張力。
法的價(jià)值的種類：自由 秩序 正義（法的價(jià)值沖突）。
法律規(guī)則—是指法律中關(guān)于權(quán)利義務(wù)及法律后果的規(guī)定，或者說(shuō)是對(duì)某種事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的規(guī)定。
法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)一般指法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)。假定、處理、法律后果。
法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則，也不是每個(gè)條文都完整地表達(dá)一個(gè)法律規(guī)則。
法律規(guī)則的種類：
1、按法律規(guī)則為主體規(guī)定行為模式的不同方式：授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則。
2、按是否允許主體進(jìn)行自主調(diào)整，即根據(jù)自己的意愿自行設(shè)定權(quán)利義務(wù)：強(qiáng)行性、 任意性規(guī)則。
3、按法律規(guī)則內(nèi)容確定性程度的不同分：確定性規(guī)則、相對(duì)確定性規(guī)則。
4、按法律規(guī)則所調(diào)整的關(guān)系是否發(fā)生于該規(guī)則產(chǎn)生之前分：確認(rèn)性（調(diào)整性）、構(gòu)成性規(guī)則。
法律原則在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本源的綜合的穩(wěn)定的法律原理和準(zhǔn)則。
法律原則的種類：
1、基本原則—體現(xiàn)法的總體指導(dǎo)思想、基本精神和價(jià)值取向的原則，內(nèi)容比具體原則更抽象、更穩(wěn)定，通�？梢赃m用于整個(gè)法律體系。具體原則—是基本原則在不同領(lǐng)域或法律調(diào)整過(guò)程不同階段的具體化，具體原則的適用必須以基本原則為指導(dǎo)，而基本原則的要求也只有通過(guò)大量的具體原則才能在不同領(lǐng)域中獲取體現(xiàn)。
2、從原則的普遍性和穩(wěn)定性的角度分：公理性原則—從一定形態(tài)的社會(huì)關(guān)系本質(zhì)中產(chǎn)生出來(lái)，得到社會(huì)成員廣泛公認(rèn)并被奉為法律準(zhǔn)則的公理。政策性原則—是國(guó)家在管理社會(huì)事務(wù)的過(guò)程中為實(shí)現(xiàn)一定目標(biāo)而做出并被確認(rèn)為法律準(zhǔn)則的政治決策。
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