2017國(guó)家司法考試法制史高頻知識(shí)點(diǎn)梳理

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　　“出禮入刑”的禮刑關(guān)系

　　1.禮的內(nèi)容與性質(zhì)

　　(1)內(nèi)容

　　禮是中國(guó)古代社會(huì)長(zhǎng)期存在的、維護(hù)血緣宗法關(guān)系和宗法等級(jí)制度的一系列精神原則以及言行規(guī)范的總稱。

　　中國(guó)古代的禮有二層含義：

　�、俪橄蟮木�神原則�？蓺w納為“親親”與“尊尊”兩個(gè)方面。

　　“親親”，即要求在家族范圍內(nèi)，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏壓親。而且“親親父為首”，全體親族成員都應(yīng)以父家長(zhǎng)為中心;

　　“尊尊”，即要在社會(huì)范圍內(nèi)，尊敬一切應(yīng)該尊敬的人，君臣、上下、貴賤都應(yīng)恪守名分。而且“尊尊君為首”，一切臣民都應(yīng)以君主為中心。在“親親”、“尊尊”兩大原則下，又形成了“忠”、“孝”、“義”等具體精神規(guī)范。

　�、诰唧w的禮儀形式。西周時(shí)期主要有五個(gè)方面，通稱“五禮”：吉禮(祭祖之禮);兇禮(喪葬之禮);軍禮(行兵仗之禮);賓禮(迎賓待客之禮);嘉禮(冠婚之禮)

　　(2)禮具有法律的性質(zhì)

　　首先，周禮完全具有法的三個(gè)基本特性，即規(guī)范性，國(guó)家意志性和強(qiáng)制性。

　　其次，周禮在當(dāng)時(shí)對(duì)社會(huì)生活各個(gè)方面都有著實(shí)際的調(diào)整作用。

　　2.“禮”與“刑”的關(guān)系：

　　(1)“出禮入刑”。西周時(shí)期“刑”多指刑法和刑罰�！岸Y”正面積極規(guī)范人們的言行，而“刑”則對(duì)一切違背禮的行為進(jìn)行處罰。二者共同構(gòu)成西周法律的完整體系。

　　(2)“禮不下庶人，刑不上大夫”：“禮不下庶人”強(qiáng)調(diào)禮有等級(jí)差別，禁止任何越禮的行為：“刑不上大夫”強(qiáng)調(diào)貴族官僚適用刑罰上有特權(quán)，而不是不適用刑罰。

　　羅馬法對(duì)后世法律的影響

　　羅馬法對(duì)后世法律制度的發(fā)展影響是很大的，尤其是對(duì)歐洲大陸的法律制度影響更為直接。正是在全面繼承羅馬法的基礎(chǔ)上，形成了當(dāng)今世界兩大法系之一的大陸法系，亦稱為羅馬法系或者民法法系。

　　羅馬法的有關(guān)私法體系，被西歐大陸資產(chǎn)階級(jí)民事立法成功地借鑒與發(fā)展。如《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》就是對(duì)羅馬法的繼承和發(fā)展。法、德兩國(guó)的民法體系，又為瑞士、意大利、丹麥、日本等眾多國(guó)家直接或間接地加以仿效。

　　羅馬法中許多原則和制度，也被近代以來(lái)的發(fā)制所采用，如公民在私法范圍內(nèi)權(quán)利平等原則、契約自由原則以及權(quán)利主體中的法人制度。

　　羅馬法的立法技術(shù)已具有相當(dāng)?shù)乃�平，它所確定的概念、術(shù)語(yǔ)，措辭確切，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，立論清晰，言簡(jiǎn)意賅，學(xué)理精深。

　　英國(guó)法的形成與發(fā)展

　　英國(guó)是普通法系的發(fā)源地，其法律的發(fā)展比較平穩(wěn)，分為三個(gè)時(shí)期。

　　1.英國(guó)封建法律體系的形成。英國(guó)法的源頭是盎格魯-撒克遜時(shí)代的習(xí)慣法。隨著王權(quán)的強(qiáng)大和完善的王室司法機(jī)構(gòu)的建立，逐漸形成了普通法、衡平法和制定法三大法律淵源，從而確立了英國(guó)封建法律體系。

　　(1)普通法的形成。普通法指的是12世紀(jì)前后發(fā)展起來(lái)的、由普通法院創(chuàng)制的通行于全國(guó)的普遍適用的法律。它的形成是中央集權(quán)和司法統(tǒng)一的直接后果。

　　1066年諾曼底公爵威廉征服英國(guó)后，他和繼任者為鞏固統(tǒng)治，擴(kuò)大王權(quán)，采取進(jìn)行土地調(diào)查、編制“末日審判書”(始于1086年，又稱“最終稅冊(cè)”/Domesday Book)等多種措施，加強(qiáng)中央集權(quán)。在統(tǒng)一司法方面，國(guó)王建立了御前會(huì)議，并從前者中逐漸分立出具有司法職能的財(cái)政法院、王座法院和普通訴訟法院。這些法院最初只在倫敦威斯敏斯特教堂( Westminster Abbey)審理案件，但為了擴(kuò)大王室管轄權(quán)，法官們開(kāi)始到各地巡回審判。

　　亨利二世統(tǒng)治時(shí)期的司法改革對(duì)普通法的形成起了很大的推動(dòng)作用。通過(guò)頒布《溫莎詔令》、《克拉靈頓詔令》等一系列命令，確立了陪審制，并將巡回審判制度化。法官們進(jìn)行巡回審判時(shí)，在陪審團(tuán)的幫助下，依據(jù)王室法令的授權(quán)，參照當(dāng)?shù)亓?xí)慣來(lái)審理案件。回到倫敦的皇家威斯敏斯特教堂后，他們互相交流參照各地習(xí)慣形成的判案意見(jiàn)，承認(rèn)彼此的判決，并約定在以后巡回審判時(shí)使用。在此類判例的基礎(chǔ)上，逐漸形成了通行全國(guó)的普通法，所以后人習(xí)慣稱其為判例法。

　　體現(xiàn)王權(quán)的令狀制也與普通法的發(fā)展有密切關(guān)系。它要求原告只在申請(qǐng)到特定的以國(guó)王名義簽發(fā)的令狀后，才能向法院主張實(shí)體權(quán)利的保護(hù)。令狀成為訴權(quán)憑證，無(wú)令狀就不能起訴�！俺绦蛳扔跈�(quán)利”的普通法特點(diǎn)與此不無(wú)關(guān)系。

　　(2)衡平法的興起。由于普通法在傳統(tǒng)令狀制度下，存在著保護(hù)范圍有限、內(nèi)容僵化、救濟(jì)方法較少的缺陷，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，已不能滿足人們的需要。得不到普通法院公正保護(hù)的當(dāng)事人，依照歷史傳統(tǒng)直接向國(guó)王提出的申訴越來(lái)越多，國(guó)王遂將其委托給大法官進(jìn)行審理。15世紀(jì)正式形成了大法官法院(又稱“衡平法院”)根據(jù)大法官的審判實(shí)踐，逐漸發(fā)展出一套與普通法不同的法律規(guī)則，即根據(jù)“公平”、“正義”的原則形成的“衡平法”，并逐漸成為一套有別于普通法的獨(dú)立法律體系。

　　相對(duì)于普通法，衡平法重內(nèi)容而輕形式，訴訟程序簡(jiǎn)便靈活，審判時(shí)既不需要令狀也不采用陪審制。凡普通法法院不予受理的案件，大法官均予接受。衡平法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，創(chuàng)制出信托、禁令等許多新的權(quán)利和救濟(jì)方法。一般認(rèn)為，衡平法受羅馬法影響較深。

　　英國(guó)無(wú)系統(tǒng)的成文憲法，其各部分淵源又不斷隨著社會(huì)變化而發(fā)展。英國(guó)憲法是典型的柔性憲法，其修正程序、效力與普通法律是一樣的，只是所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系不同而已。英國(guó)憲法是歷史長(zhǎng)期發(fā)展的產(chǎn)物，具有很強(qiáng)的延續(xù)性。其淵源有憲法性法律、憲法慣例、憲法判例，具有多樣性。

　　普通法實(shí)施領(lǐng)域廣泛;衡平法僅在普通法難以救濟(jì)的方面發(fā)揮作用，是對(duì)普通法的補(bǔ)充。其時(shí)可以認(rèn)為：將普通法去掉，衡平法不復(fù)存在;而將衡平法去掉，普通法仍會(huì)存在。在以后的司法實(shí)踐中，兩大法院系統(tǒng)的關(guān)系由于管轄范圍存在交叉重疊，大量案件從普通法院轉(zhuǎn)向衡平法院以及衡平法院的禁令可以干涉普通法院的判決，使兩者之間矛盾日漸增多。17世紀(jì)初，普通法院法官科克和衡平法院大法官埃爾斯密將沖突引向白熱化。這場(chǎng)爭(zhēng)端以國(guó)王詹姆斯一世確立“衡平法優(yōu)先”的原則而告終。直到1875年司法改革前，普通法院與衡平法院的并立一直是英國(guó)司法的顯著特征。

　　(3)制定法的發(fā)展。制定法即成文法，是享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)或個(gè)人明文制定并頒布實(shí)施的法律規(guī)范。在英國(guó)法的整個(gè)體系中，制定法居于次要地位，它只起補(bǔ)充、解釋、整理修改或重申判例法的作用。1215年的《大憲》是制定法發(fā)展的重要進(jìn)程，以其為最早的歷史淵源，英國(guó)國(guó)會(huì)逐漸形成。隨著國(guó)會(huì)立法權(quán)的加強(qiáng)，制定法的數(shù)量逐漸增多，地位也逐漸上升。

　　2.資產(chǎn)階級(jí)革命后英國(guó)法的變化。這次革命使英國(guó)古老的封建法制有所觸動(dòng)，主要體現(xiàn)為：

　　(1)國(guó)會(huì)立法權(quán)得到強(qiáng)化，確立了“議會(huì)主權(quán)”原則，制定法地位提高;

　　(2)內(nèi)閣成為最高行政機(jī)關(guān);

　　(3)普通法和衡平法在內(nèi)容上得到充實(shí)，并被賦予資產(chǎn)階級(jí)的含義。

　　3.現(xiàn)代英國(guó)法的發(fā)展。兩次世界大戰(zhàn)后，英國(guó)的國(guó)際地位發(fā)生了很大變化，與此相適應(yīng)，法律制度也產(chǎn)生了深刻的變化：

　　(1)立法程序簡(jiǎn)化，委托立法大增;

　　(2)選舉制進(jìn)一步完善，基本確立了普遍、秘密、平等、公正的選舉制度;

　　(3)社會(huì)立法和科技立法活動(dòng)加強(qiáng)：

　　(4)歐盟法成為英國(guó)法的重要淵源。

　　美國(guó)法的形成和發(fā)展

　　美國(guó)法與英國(guó)法存在著很深的歷史淵源關(guān)系，從一開(kāi)始就被打上了英國(guó)法的烙印，是在繼承和改造英國(guó)法的基礎(chǔ)上形成的獨(dú)具特色的法律體系。它的發(fā)展大致可分為四個(gè)時(shí)期。

　　1.殖民地時(shí)期的美國(guó)法。殖民地時(shí)期，英國(guó)戰(zhàn)勝其他列強(qiáng)后，殖民地各地相繼使用英國(guó)普通法。但是18世紀(jì)中期以前，各殖民地實(shí)行的法律還是比較原始和簡(jiǎn)陋的，有的殖民地甚至以《圣經(jīng)》作為判案的依據(jù)，英國(guó)法并沒(méi)能在北美取得支配地位。隨著英殖民者對(duì)殖民地壓迫的加深以及殖民地社會(huì)條件的變化，特別是英國(guó)著名法學(xué)家布萊克斯通的著作《英國(guó)法釋義》傳播到北美殖民地后，英國(guó)法得到普及。到18世紀(jì)中期，英國(guó)普通法在北美殖民地取得了支配地位。

　　2.獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)后的美國(guó)法。這段時(shí)期，是美國(guó)法的形成時(shí)期。以英國(guó)法為基礎(chǔ)，參照歐洲大陸的法律文獻(xiàn)形成了獨(dú)具一格的美國(guó)法。1830年之后，《美國(guó)法釋義》的問(wèn)世以及各種美國(guó)法專著的出現(xiàn)，標(biāo)志著美國(guó)法對(duì)英國(guó)法批判吸收并走上獨(dú)立發(fā)展的道路。

　　3.南北戰(zhàn)爭(zhēng)后的美國(guó)法。這是美國(guó)法的改革與發(fā)展時(shí)期。在此期間，美國(guó)法進(jìn)行了民主化改革，法律體系逐步完善。其具體體現(xiàn)在：廢除奴隸制的憲法修正案正式生效;在財(cái)產(chǎn)法方面確立了土地的自由轉(zhuǎn)讓制度;對(duì)繁瑣的訴訟程序?qū)嵭辛烁母?建立了富有美國(guó)特色的判例法理論;法學(xué)教育中心從律師事務(wù)所轉(zhuǎn)到法學(xué)院校;各州法律出現(xiàn)統(tǒng)一化趨勢(shì)。

　　4.現(xiàn)代美國(guó)法。與進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期的政治經(jīng)濟(jì)集中相適應(yīng)，美國(guó)的法律較19世紀(jì)末以前有了較大變化：

　　一是制定法大量增加，法律的系統(tǒng)化明顯加強(qiáng)。聯(lián)邦國(guó)會(huì)制定了《美國(guó)法律匯編》(或稱《美國(guó)法典》);法學(xué)會(huì)成立之后，陸續(xù)出版了《法律重述》等重要法律文獻(xiàn)。

　　二是由于以總統(tǒng)為首的行政機(jī)關(guān)權(quán)力的擴(kuò)大，行政命令的作用和地位日益顯著。

　　三是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的立法大量頒布，如“新政”時(shí)期頒布了一系列整頓工業(yè)、銀行、農(nóng)業(yè)以及勞工的法律，反壟斷法成為新的法律部門。

　　清代會(huì)審制度的發(fā)展

　　在明代會(huì)審制度的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善了重案會(huì)審制度，形成了秋審、朝審、熱審等比較規(guī)范的會(huì)審體制。

　　①秋審。是最重要的死刑復(fù)審制度，因在每年秋天舉行而得名。秋審審理對(duì)象是全國(guó)上報(bào)的斬、絞監(jiān)候案件，每年秋8月在天安門金水橋西由九卿、詹事、科道以及軍機(jī)大臣、內(nèi)閣大學(xué)士等重要官員會(huì)同審理。秋審被看成是“國(guó)家大典”，統(tǒng)治者較為重視，專門制定《秋審條款》。

　�、诔瘜�。是對(duì)刑部判決的重案及京師附近斬、絞監(jiān)候案件進(jìn)行的復(fù)審，其審判組織、方式與秋審大體相同，于每年霜降后十月舉行。案件經(jīng)過(guò)秋審或朝審復(fù)審程序后，分四種情況處理：其一情實(shí)，指罪情屬實(shí)、罪名恰當(dāng)者，奏請(qǐng)執(zhí)行死刑;其二緩決，案情雖屬實(shí)，但危害性不大者，可減為流三千里，或發(fā)煙瘴極邊充軍，或再押監(jiān)候;其三可矜，指案情屬實(shí)，但有可矜或可疑之處，可免于死刑，一般減為徒、流刑罰;其四留養(yǎng)承嗣，指案情屬實(shí)、罪名恰當(dāng)，但有親老丁單情形，合乎申請(qǐng)留養(yǎng)條件者，按留養(yǎng)奏請(qǐng)皇帝裁決。

　�、蹮釋彙Ｊ菍�(duì)發(fā)生在京師的笞杖刑案件進(jìn)行重審的制度，于每年小滿后十日至立秋前一日，由大理寺官員會(huì)同各道御史及刑部承辦司共同進(jìn)行，快速?zèng)Q放在監(jiān)笞杖刑案犯。

　　上述制度是一種慎刑思想的反映，但卻導(dǎo)致多方干預(yù)司法，以致皇帝家奴也插手司法，最終結(jié)果是司法更加冤濫，法律制度與實(shí)際執(zhí)法日益脫節(jié)，加速了王朝整個(gè)政體的腐朽。