法碩考研專業(yè)課基礎(chǔ)知識(shí)點(diǎn)
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法碩考研量刑情節(jié)小結(jié)
一、量刑情節(jié)的概念、特征和種類
(一)量刑情節(jié)的概念
量刑情節(jié)，又稱刑罰裁量情節(jié)，是指人民法院對(duì)犯罪分子裁量刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的、據(jù)以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況。
(二)量刑情節(jié)的特征
1.它與定罪即認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪并無(wú)關(guān)系。
2.它能夠表明犯罪人的人身危險(xiǎn)性及其所犯罪行為的社會(huì)危害性程度。
3.它對(duì)刑罰裁量的結(jié)果即處刑輕重或者是否免除刑罰處罰，具有直接的影響。
(三)量刑情節(jié)的種類
量刑情節(jié)可分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)。
二、法定量刑情節(jié)
(一)法定量刑情節(jié)概念和分類
法定情節(jié)，是法律明確規(guī)定的、司法人員必須予以考慮的影響量刑的因素。法定情節(jié)有從輕、從重、減輕和免除處罰的情節(jié)。
(二)法定量刑情節(jié)主要適用規(guī)則
1.從輕處罰情節(jié)和從重處罰情節(jié)的適用規(guī)則
《刑法》第62條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。”
2.減輕處罰情節(jié)的適用規(guī)則
《刑法》第63條第1款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰;本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。”
該條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”
3.免除處罰情節(jié)的適用
根據(jù)我國(guó)《刑法》第37條的規(guī)定，免除處罰，是對(duì)犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罰處罰。
三、酌定量刑情節(jié)
1.概念：指人民法院從審判經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來(lái)的，在刑罰裁量過程中靈活掌握、酌情適用的情節(jié)。
2.種類：
(1)犯罪的動(dòng)機(jī);
(2)犯罪的手段;
(3)犯罪的時(shí)間、地點(diǎn);
(4)犯罪侵害的對(duì)象;
(5)犯罪造成的損害結(jié)果;
(6)犯罪分子的一貫表現(xiàn);
(7)犯罪后的態(tài)度。
法碩考研法律責(zé)任小結(jié)
一、法律責(zé)任的概念
(一)法律責(zé)任的定義
法律責(zé)任是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。法律責(zé)任是社會(huì)責(zé)任的一種，它與其他社會(huì)責(zé)任的區(qū)別在于，承擔(dān)法律責(zé)任的最終依據(jù)是法律，法律責(zé)任具有國(guó)家強(qiáng)制性。
產(chǎn)生法律責(zé)任的原因主要有三類，(1)違法行為;(2)違約行為;(3)法律規(guī)定。
(二)法律責(zé)任的類型
法律責(zé)任包括刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任和違憲責(zé)任。
1.刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機(jī)關(guān)代表國(guó)家所確定的否定性法律后果。刑事責(zé)任是犯罪人向國(guó)家所負(fù)的一種法律責(zé)任，刑事法律是追究刑事責(zé)任的唯一法律依據(jù)。
2.民事責(zé)任是指行為人由于違反民事法律、違約或者由于民法規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的'一種法律責(zé)任。民事責(zé)任主要是一種救濟(jì)責(zé)任，其功能主要在于救濟(jì)當(dāng)事人的權(quán)利，賠償或補(bǔ)償當(dāng)事人的損失。
3.行政責(zé)任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。承擔(dān)行政責(zé)任的主體是行政主體和行政相對(duì)人。
4.違憲責(zé)任是指由于有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章，或有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或公民從事了與憲法規(guī)定相抵觸的活動(dòng)而產(chǎn)生的法律責(zé)任。違憲責(zé)任產(chǎn)生的原因是違憲行為。
二、法律責(zé)任的構(gòu)成
(一)責(zé)任主體
責(zé)任主體是指承擔(dān)法律責(zé)任的主體。責(zé)任主體必須具有法定責(zé)任能力，能夠成為違法主體并且承擔(dān)法律責(zé)任的自然人必須是達(dá)到法定年齡并具有責(zé)任能力的人;能夠成為違法主體并且承擔(dān)法律責(zé)任的組織必須是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任或具備刑事責(zé)任能力的法人或組織。
(二)違法行為
違法行為是指違反法律規(guī)定的義務(wù)、超越權(quán)利的界限行使權(quán)利以及侵權(quán)行為的總稱。廣義上的違法行為包括一般違法行為和犯罪行為。狹義上的違法行為僅指除犯罪以外的一般違法行為。
(三)損害結(jié)果
損害結(jié)果是指由于違法行為所導(dǎo)致的損失和傷害的事實(shí)，包括人身、財(cái)產(chǎn)和精神方面的損失和傷害。損害應(yīng)當(dāng)具有確定性，必須是一個(gè)確定的現(xiàn)實(shí)存在的事實(shí)。
(四) 因果關(guān)系
因果關(guān)系即違法行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，它是存在于自然界和人類社會(huì)中的各種因果關(guān)系的特殊形式。法律歸責(zé)原則上要求證明違法行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。
(五)主觀過錯(cuò)
主觀過錯(cuò)指承擔(dān)法律責(zé)任的主體在主觀上存在的故意或者過失。故意和過失在不同的法律領(lǐng)域中具有不同的意義。
三、歸責(zé)與免責(zé)
(一)歸責(zé)的概念
法律責(zé)任的歸責(zé)，也叫法律責(zé)任的歸結(jié)，是指由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家授權(quán)的機(jī)關(guān)依法對(duì)行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)。不同的法律責(zé)任具有不同的構(gòu)成要件。責(zé)任的成立與否，取決于行為人的行為及其后果是否符合責(zé)任的構(gòu)成要件。
(二)歸責(zé)的原則
歸責(zé)是一個(gè)復(fù)雜的責(zé)任判斷過程，判斷、確認(rèn)、追究以及免除責(zé)任時(shí)必須依照一定的原則。在我國(guó)，歸責(zé)的原則主要包括責(zé)任法定原則、因果聯(lián)系原則、責(zé)任與處罰相稱原則、責(zé)任自負(fù)原則等。
1.責(zé)任法定原則;
2.因果聯(lián)系原則;
3.責(zé)任與處罰相稱原則;
4.責(zé)任自負(fù)原則;
(三)免責(zé)的概念與條件
免責(zé)，也稱法律責(zé)任的減輕和免除，是指法律責(zé)任由于出現(xiàn)法定條件被部分或全部地免除。
在我國(guó)的法律規(guī)定和法律實(shí)踐中，免責(zé)的條件和情況是多種多樣的。免責(zé)的條件主要包括時(shí)效免責(zé)、不訴免責(zé)、自首立功免責(zé)、有效補(bǔ)救免責(zé)、自助免責(zé)等。
1.時(shí)效免責(zé)，指違法者在其違法行為發(fā)生一定期限后不再承擔(dān)強(qiáng)制性法律責(zé)任，如果沒有法律的特別規(guī)定，違反法律的行為超過一定的期限將不再被追究法律責(zé)任，法律責(zé)任因時(shí)間流逝而消失。
2.不訴免責(zé)，即所謂“告訴才處理”、“不告不理”。在我國(guó)，不僅大多數(shù)民事違法行為是受害當(dāng)事人或有關(guān)人員告訴才處理，而且有些刑事違法行為也是不告不理。
3.自首立功免責(zé)，指對(duì)那些違法之后有自首或立功表現(xiàn)的人，免除其部分或全部法律責(zé)任。
4.有效補(bǔ)救免責(zé)，指對(duì)于那些實(shí)施違法行為，造成一定損害，但在國(guó)家機(jī)關(guān)歸責(zé)之前采取及時(shí)補(bǔ)救措施的人，免除其部分或全部責(zé)任。
5.自助免責(zé)，指對(duì)自助行為所引起的法律責(zé)任的減輕或免除。
法碩考研民法上的定金小結(jié)
一、定金的概念
定金是指為擔(dān)保合同的訂立、成立或生效、履行，由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)或者訂立后至履行前給付給對(duì)方的一定數(shù)額的金錢或替代物。
二、定金的特征
定金的特征在于：(1)定金屬于約定擔(dān)保方式，當(dāng)事人可以約定定金數(shù)額，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%;(2)定金屬于金錢擔(dān)保，具有多重效力;(3)定金合同是實(shí)踐性合同，從實(shí)際交付定金之日起生效;(4)定金具有從屬性，主合同不成立或者無(wú)效，定金隨之不成立或者無(wú)效。
三、定金的種類
定金可以分為立約定金、成約定金、證約定金、解約定金和違約定金。我國(guó)現(xiàn)行法承認(rèn)上述所有種類的定金。
(1)立約定金是指以定金作為訂立合同擔(dān)保的定金。給付定金的一方拒絕訂立合同的，無(wú)權(quán)要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
(2)成約定金是指以交付定金作為主合同成立或生效要件的定金。定金不交付，主合同不成立或不生效，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的除外。
(3)證約定金是指為證明合同成立而交付的定金。
(4)解約定金是指以喪失定金或者雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同的定金。
(5)違約定金是指以喪失定金或者雙倍返還定金作為對(duì)違約方懲罰的定金。
四、定金的效力
不同種類的定金，其效力各不相同。
(1)立約定金的效力在于擔(dān)保主合同的訂立。
(2)成約定金的效力在于促使主合同成立或生效。
(3)證約定金的效力在于證明合同的成立。
(4)解約定金的效力在于為當(dāng)事人保留單方解除主合同的權(quán)利。
(5)違約定金的效力有三：擔(dān)保債務(wù)履行;證明合同成立;預(yù)先給付，在合同履行的情形下，定金可以視為預(yù)付款。
定金罰則的基本規(guī)則是：給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。此處的“不履行”指的是完全不履行。因遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。
但違約定金不同于預(yù)付款，二者的主要區(qū)別在于：(1)性質(zhì)不同。違約定金是一種擔(dān)保方式，預(yù)付款是一種支付手段。(2)效力不同。違約定金除擔(dān)保外，還有證明合同成立及預(yù)先給付的作用;預(yù)付款則無(wú)擔(dān)保之作用。(3)功能不同。違約定金有制裁功能，預(yù)付款無(wú)此功能。
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