企法顧問清算中公司的法律屬性問題

　　導語法律是維護國家穩(wěn)定、各項事業(yè)蓬勃發(fā)展的最強有力的武器，也是捍衛(wèi)人民群眾權利和利益的工具，也是統(tǒng)治者統(tǒng)治被統(tǒng)治者的手段。法律是一系列的規(guī)則，通常需要經由一套制度來落實。但在不同的地方，法律體系會以不同的方式來闡述人們的法律權利與義務。

　　對于出現(xiàn)了解散事由，不論是狹義還是廣義上的解散事由，但還未清算完畢并辦理注銷登記的，所有有關法人的權利義務發(fā)生爭議的訴訟，訴訟主體都是法人。(這個問題我們強調很多年了，但是還會有出現(xiàn)，就前段時間看到的那個海發(fā)行的案件，就是以關閉海發(fā)行清算組作原告訴訟主體，這是不當?shù)?。不能以清算組作為訴訟主體，而應該以公司作為訴訟主體，以前在民法通則下在早期，沒有區(qū)分解散和終止關系，在法人退出環(huán)節(jié)研究不多的情況下，確實有過這樣的規(guī)定，成立清算組的，以清算組作為訴訟主體�，F(xiàn)在在新的公司法司法解釋二已經明確規(guī)定了，清算組是不能作為訴訟主體的。訴訟主體仍然是公司，清算組做為公司訴訟代表人來代表公司參加訴訟活動(如列當事人時，原告：海發(fā)行，訴訟代表人：海發(fā)行清算組組長，具體到自然人)，原先寫董事長的位置改成寫清算組組長(或清算組負責人)，現(xiàn)在這個欄目是寫法定代表人還是訴訟代表人目前還沒有定論，在沒有定論前寫法定代表人還是訴訟代表人都是可以。)

　　同樣，在破產法中，針對破產企業(yè)的訴訟，哪怕法人進入到破產程序(包括破產和解、破產重組)中了，有關破產企業(yè)的實體權利義務發(fā)生爭議的訴訟，訴訟主體也是破產企業(yè)。涉及到破產法的重大變化，作為破產衍生的訴訟，分為兩類，一類是舊案件，一類是新案件，舊案件指的是破產程序啟動之前、受理破產申請之前，法院已經受理但并未審結的案件。這種案件是相對于破產程序啟動之前存在的。新案件是指在破產程序啟動之后，針對破產企業(yè)實體權利義務而新提起的訴訟。新舊破產法對新舊案件的規(guī)定是不一樣的。破產吸收主義和分別審判主義。舊破產法是以破產吸收主義，是指破產程序啟動之后，有關于破產企業(yè)的一切實體權利義務之爭都吸收到破產程序中，一攬子解決。新法下的分別審判主義，破產程序僅僅解決沒有爭議的權利義務關系和已經法定生效判決文書確認的權利義務關系。一旦再發(fā)生實體的權利義務關系爭議時，破產程序中不解決，另行提起訴訟來解決，拿到生效的判決文書再到破產程序中來分配解決。

　　所以在新的破產法下出現(xiàn)了大量的衍生訴訟，這就是新舊破產法的制度變化，我們知道以前在舊的破產法下，只要有爭議了，都在破產程序中，由審理破產案件的法官來決定，有時候就是一紙裁定，一頁判決文書，新法下就都要另行提起訴訟來解決。新破產法下對于所有舊案件，一律繼續(xù)審理，在繼續(xù)審理過程中，注意有幾點，一點是有一個中止審理的概念，所有正在審理的舊案件的一方主體進入破產程序后，先要中止舊案件的審理，中止的理由是等破產管理人入位，中止審理后，當破產管理人到位，破產管理人接管了破產企業(yè)的財產以后，由管理人來代表破產企業(yè)來參加訴訟，舊案件再繼續(xù)恢復審理;第二點，繼續(xù)審理，繼續(xù)由原法院審理，管轄是不變的;第三點是當事人訴訟主體不變;第四，訴訟代表人變更，由董事長，總經理代表的法定代表人變更為由破產管理人(清算組組長或負責人)作為訴訟代表人來代表破產企業(yè)參加訴訟活動。

　　破產管理人有三類，第一類管理人為自然人擔任管理人(只能是律師和注冊會計師，有破產管理人手冊)，直接列自然人作為訴訟代表人;第二類管理人是清算組，叫清算組管理人。這時管理人是組織，列清算組組長(或負責人)為訴訟代表人;第三類管理人是中介機構管理人，這時列中介機構管理人的負責人(注意區(qū)別中介機構的負責人)作為訴訟代表人，訴訟代表人寫“某律師事務所張三”把中介機構標明出來。

　　舊案件的訴訟主張按原來的案由繼續(xù)審理，判項上，有所差別，第一項一般是判決某一方當事人在限定期限，承擔給付義務，而在破產中舊案件的審理中，判決項就不會寫給付限定期限，而是鑒于債務人已經進入破產程序中，債權人在本判決書送達之后不須向法院申請強制執(zhí)行，直接向破產管理人申報債權，在破產程序中來實現(xiàn)債權，判決項中向當事人示明。

　　新破產法規(guī)定，新案件在管轄上是集中管轄，在破產程序啟動之后，所有有關破產企業(yè)的新提起的破產衍生訴訟，在管轄上，都由受理破產案件的法院來管轄，新破產法這項管轄規(guī)定是優(yōu)于民訴法以及有關司法解釋關于管轄權的特別規(guī)定的，破產法就是特別法，無論是民訴法、專屬管轄、關于上市公司虛假陳述司法解釋的管轄還是有關金融公司管轄問題，在其他法律中的管轄規(guī)定，都是列后于破產法中管轄規(guī)定之后的。在此基礎上，如果有特殊情況需要由特別法院來管轄的，可以按照民訴法中的有關指定管轄、移送管轄來解決。在仲裁問題上，和法院相類似。

　　這里說的破產程序中新舊案件大多數(shù)由破產企業(yè)作為訴訟主體，但有個別案件可能會有爭議，如破產的撤銷權訴訟，破產的無效行為認定，這時由誰來做原告，還是有爭議，有兩種不同的觀點，一種觀點認為仍應該由破產企業(yè)來做原告，按照破產法的31和32條來撤銷某些行為;還有一種觀點認為由破產管理人做原告，這在司法解釋中還有爭議，還沒定論。

　　我們這里做一個引深，還有一種衍生訴訟，是債權人針對管理人的訴訟，當管理人不當?shù)那逅阈袨閾p害了債權利益時，債權人可以管理人為被告提起訴訟。

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