建筑工程合同無效的情形

　　在建筑工程糾紛的司法實踐中，建筑工程合同是否有效是首先要明確的問題。根據(jù)有關法律規(guī)定，以下幾種情況會導致建筑工程合同的無效。

　　(一)合同主體不具備資格。

　　根據(jù)規(guī)定，簽訂建筑工程合同的承包方，必須具備法人資格和建筑經(jīng)營資格。只有依法核準擁有從事建筑經(jīng)營活動資格的企業(yè)法人，才有權(quán)進行承包經(jīng)營活動，其他任何單位和個人簽訂的建筑承包合同，都屬于合同主體不符合要求的無效合同。

　　(二)借用營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書。

　　根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。也就是說，任何非法出借和借用資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照而簽訂的建筑工程合同都屬無效合同。

　　(三)越級承包。

　　我國《建筑法》規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍承攬工程。在實踐中，有的建筑企業(yè)超越資質(zhì)等級、經(jīng)濟實力和技術水平等企業(yè)級別內(nèi)容決定的范圍承攬工程，造成工程質(zhì)量不合格等問題。因此，法律明令規(guī)定，凡越級承包的建筑工程合同均屬無效。

　　(四)非法轉(zhuǎn)包。

　　根據(jù)《合同法》第272條的規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程分解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程分解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。凡以上述禁止形式進行非法轉(zhuǎn)包的建筑工程合同，屬無效合同。

　　(五)違反法定建設程序。

　　建筑工程的發(fā)包人在建筑工程合同的訂立和履行過程中，必須遵循相應的法定程序，依法辦理土地規(guī)劃使用、建設規(guī)劃許可等手續(xù)。否則，將導致合同無效。發(fā)包人在建設項目發(fā)包中，有些項目法定程序為招投標，但有的發(fā)包人擅自發(fā)包給關聯(lián)企業(yè)，有的發(fā)包人形式上采用了招投標的方式，但采取暗箱操作或泄露標底或排斥競標人。另外，工程發(fā)包后，有些承包人未辦理施工許可證就擅自開工。如存在以上違法事實，這樣的建筑工程合同也往往被認定為無效。

　　延伸閱讀：交易決定合同

　　交易決定合同，合同也反作用于交易有交易才會有合同。交易與合同的關系，嚴格說包含在“項目決定合同”的范疇。但它有特殊性。一個比較常見的例子：墊資施工。墊資嚴格說是雇主向承包商進行項目融資。國內(nèi)合同解決這個墊資行為大多直接在施工合同內(nèi)定義。由于施工合同本身沒有項目融資方面的功能，建筑法等相關工程類法律也無法規(guī)范融資性金融行為，這種墊資內(nèi)容在工程合同中出現(xiàn)就顯得極為別扭。說不明白的墊資與說得明白的工程施工絞在一起，給合同管理帶來了極大的麻煩。

　　既然墊資行為是一種融資行為，那它應該受國家金融法規(guī)的約束。據(jù)我所知道，國家在這個形式的融資方式上并沒有限定。那這個問題的處理就簡單了：工程承包合同管工程承包合同簽訂，項目融資合同則按項目融資合同簽訂。在項目融資合同中規(guī)定相關的融資條件，比如第1期應付工程進度款，承包商愿以項目融資的方式，投入項目。相關融資資金在項目結(jié)構(gòu)封頂時以xx比例逐步收回。等等。

　　經(jīng)上述處理，墊資行為完全可以光明正大登堂入室，而不必再躲在工程合同的角落里，受那份憋屈了。顯然，是墊資這個交易行為決定了它應該以融資合同而不是以工程合同的形式出現(xiàn)。交易決定了合同。

　　項目的日常交易行為決定合同的情況也很普遍。采購一批燈具，與定制一個廣告燈箱，前者可以要訂金，后者為何就要收定金?前者為什么要使用采購合同，而后者卻要用施工合同的變體(制作+安裝)合同?為什么鋼材等建材進場一般不做進場驗收(監(jiān)理的鋼材驗收是材料復試而不是進場驗收)，而設備包括馬桶五金等進場要做進場驗收，并在進場驗收完畢后要支付一筆重要的合同款項?國內(nèi)工程施工合同，為什么要留一個“施工期材料審核”的巨大合同活口，而甲乙雙方又一直樂此不疲?等等等等。這些問題的產(chǎn)生與解決，最后到進入合同的方式，都是交易行為決定合同行為的例證。

　　合同反作用于交易，最鮮明的例證就是各種保函�，F(xiàn)在國家規(guī)定強制性民工工資預提留制，也是合同對交易行為的一種強制性反作用。

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