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如何選擇合適的股權(quán)激勵方式
筆者最近接觸一項關(guān)于股權(quán)激勵的業(yè)務(wù)，通過理解客戶對希望達(dá)到的激勵效果以及對股權(quán)激勵方式選擇的思考，筆者認(rèn)為，選擇合適的股權(quán)激勵方式對激勵效果的實現(xiàn)非常重要，同時激勵方式是否符合現(xiàn)行法律框架也是選擇時重點考量因素。本文擬以筆者在辦理這項業(yè)務(wù)時對股權(quán)激勵方式選擇的思考、方案的設(shè)計來看如何選擇并確定合適的股權(quán)激勵方式。
客戶關(guān)于股權(quán)激勵想法的描述：
客戶正致力于推廣保真產(chǎn)品直銷電商平臺線上代理及區(qū)域線下產(chǎn)品的經(jīng)銷。為了吸引合作方、迅速達(dá)到推廣效果，客戶同意給予前幾名與其簽署電商平臺合作協(xié)議的合作方客戶控股的項目公司（項目公司性質(zhì)為有限公司）的期權(quán)激勵。經(jīng)筆者詳細(xì)詢問，得出客戶關(guān)于擬授予的期權(quán)的真實想法是：第一，授予的期權(quán)激勵是免費的；第二，在項目公司上市之前，被授予的合作方僅享有項目公司的分紅權(quán)，待客戶啟動上市工作后，符合條件的合作方可以轉(zhuǎn)為目標(biāo)公司的實名股東；第三，在授予期權(quán)轉(zhuǎn)為實際股權(quán)時，合作方無須再掏錢購買。
通過與客戶的交流，筆者初步認(rèn)為可以實現(xiàn)本次股權(quán)激勵的方式可能包括期權(quán)、虛擬股權(quán)及股東權(quán)利受限的股權(quán)授予，以下逐一進(jìn)行分析：
一、期權(quán)與股票期權(quán)
�。ㄒ唬┢跈�(quán)
期權(quán)是客戶的最初表述。按照百度百科的定義，期權(quán)是一種能在未來特定時間以特定價格買進(jìn)或賣出一定數(shù)量的特定資產(chǎn)的權(quán)利。由此可見，期權(quán)購買對象非常廣泛，筆者理解只要不是法律上禁止的物品，如軍1火、毒品、象牙，或者沒有特定限制的物品，如煙草等專賣物品，都可以作為期權(quán)的購買對象，當(dāng)然《公司法》規(guī)定的股權(quán)、股票則更不例外了。
（二）股票期權(quán)
由于本文討論的是股權(quán)激勵方式，中國現(xiàn)行法律與股權(quán)激勵及期權(quán)相關(guān)的概念是股票期權(quán)。為了更好地理解中國目前現(xiàn)行關(guān)于股票期權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定，筆者進(jìn)行了簡單梳理，具體如下：
1、現(xiàn)行《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司是沒有"股票期權(quán)"的概念和相關(guān)規(guī)定；
2、證監(jiān)會2005年12月31日發(fā)布、《上市公司股權(quán)激勵管理辦法(試行)》第十九條對"期權(quán)"的定義是"本辦法所稱股票期權(quán)是指上市公司授予激勵對象在未來一定期限內(nèi)以預(yù)先確定的價格和條件購買本公司一定數(shù)量股份的權(quán)利。"同時，該辦法第二十條對期權(quán)做了權(quán)利限制的規(guī)定："激勵對象獲授的股票期權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、用于擔(dān)保或償還債務(wù)。
通過上述規(guī)定，可以看出股票期權(quán)有點類似于民法上的期待權(quán)，是指一種將來有取得與實現(xiàn)可能性的權(quán)利。由于上述法律規(guī)定股票期權(quán)僅鎖定在股份有限公司的股票之上，因此目前股票期權(quán)的授予主體只能是上市公司，有限責(zé)任公司關(guān)于股權(quán)激勵的法律定義是不能引用上市公司的法律定義的。
雖然客戶表述其股權(quán)激勵的方式為期權(quán)，但結(jié)合上述關(guān)于股票期權(quán)的梳理，筆者認(rèn)為：一則客戶擬授予股權(quán)的項目公司的性質(zhì)為有限責(zé)任公司，并非上市公司，不符合股票期權(quán)授予的主體資格條件和規(guī)定；二則客戶的目的在于現(xiàn)在就免費給予合作方一定金額的股權(quán)，并非是在將來采取向合作方增資擴股或者轉(zhuǎn)讓客戶持有的存量股權(quán)的方式授予合作方獲得項目公司股權(quán)的權(quán)利，因此，股票期權(quán)的方式并不適合客戶的本次股權(quán)激勵。尤其客戶想通過給予合作方的是一種現(xiàn)在可以享受股權(quán)的一定的現(xiàn)實利益，來實現(xiàn)其激勵合作方迅速與其合作的目的決定了期權(quán)的方式不合適。
二、虛擬股權(quán)
由于客戶考慮的最重要的是給予符合條件的合作方一定的現(xiàn)實利益，即項目公司的利潤分配權(quán)利，但為了避免在當(dāng)前階段就增加項目公司的實名股東，因此，筆者在考慮股權(quán)激勵方式的時候，曾經(jīng)想過虛擬股權(quán)。
�。ㄒ唬┨摂M股權(quán)的概念
筆者通過查詢，虛擬股權(quán)沒有相關(guān)的法律法規(guī)予以規(guī)定，實務(wù)屆約定俗成的概念是指"……公司將其稅后可分配利潤總額的一定比例，授予對公司具有重要貢獻(xiàn)的核心高管和骨干職員。"筆者理解，雖然虛擬股權(quán)名稱中有"股權(quán)"，但從《公司法》第四條規(guī)定的"股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利"的股東所享有的股權(quán)內(nèi)容來看，虛擬股權(quán)并不是《公司法》意義上的股權(quán)，僅是公司的現(xiàn)有股東（主要是控股股東）為了激勵員工，將其從公司分配的稅后利潤讓渡一部分給被激勵的對象。從本質(zhì)上來講，只要授予方和被授予方就虛擬股權(quán)的授予達(dá)成一致，被授予方享有的所謂"利潤分配請求權(quán)"的標(biāo)的實質(zhì)是授予方贈予的其從公司所獲得的利潤，并非是直接享有對公司的稅后利潤分配請求權(quán)。原因就是只有工商登記的實名股東，或者是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的規(guī)定（三）》第二十四條規(guī)定獲得了公司過半數(shù)股東認(rèn)可的隱名股東才享有前述《公司法》第四條規(guī)定的公司稅后利潤分配請求權(quán)。
由此可見，虛擬股權(quán)激勵是一種利潤轉(zhuǎn)讓方式，即授予虛擬股權(quán)的授予方委托公司將其應(yīng)分配的一部分稅后利潤直接支付給被授予方。虛擬股權(quán)更符合傳統(tǒng)民法中贈與的概念。
�。ǘ┻x擇虛擬股權(quán)是否符合客戶激勵目的的分析
從客戶的激勵目的來看，未來啟動上市工作后，客戶希望在滿足一定條件的前提下將合作方僅享有利潤分配權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給合作方，并非是一直只想給予利潤分紅的權(quán)利。從實質(zhì)上來講，客戶希望給予的是在一定時間之內(nèi)權(quán)利受到一定限制的股權(quán)，而并非利潤的讓與。因此，筆者得出的結(jié)論是虛擬股權(quán)并不適合客戶本次擬實施的股權(quán)激勵。
三、權(quán)利受限的股權(quán)授予
通過上述分析，可以歸納出來客戶的真實想法是：第一，股權(quán)要授予，但不希望增加合作方作為目標(biāo)公司的實名股東；第二，在合作方符合一定條件轉(zhuǎn)為實名股東之前，合作方方只享有利潤分配權(quán)。
筆者認(rèn)為股權(quán)激勵說白了其本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是一種交易，一種權(quán)利義務(wù)的交換，相信沒有任何一個老板會愿意將自己的股權(quán)隨意地、毫無價值地送給與他人，凡是給與他人股權(quán)的，都是有一定目的的，都是有所求的，都是一種交易的結(jié)果，一種權(quán)利義務(wù)平衡的選擇，因此，只要法律有相應(yīng)的授權(quán)性規(guī)定或者不違反法律的規(guī)定，股權(quán)激勵是可以進(jìn)行設(shè)計的。
因此，基于客戶的真實想法，筆者設(shè)計的本次股權(quán)授予方案的主要內(nèi)容包括：
�。ㄒ唬﹥H享有分紅權(quán)的股權(quán)代持
由客戶與合作方簽署《股權(quán)激勵協(xié)議》，約定符合條件的合作方在目標(biāo)公司上市工作啟動前享有激勵股權(quán)的利潤分配權(quán)，但該激勵股權(quán)由客戶代持，而且合作方不享有《公司法》第四條規(guī)定的重大決策（表決）權(quán)及選擇管理者的權(quán)利。
筆者認(rèn)為，股權(quán)代持可以實現(xiàn)既不增加目標(biāo)公司現(xiàn)有股東，但也可以通過給予分紅作為合作的激勵方式，而且由于目標(biāo)公司的性質(zhì)是有限責(zé)任公司，這樣的設(shè)計是《公司法》作為合法法源基礎(chǔ)的。
1、關(guān)于股權(quán)代持
《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的規(guī)定（三）》第二十四條規(guī)定："有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。"由此可見，只要股權(quán)代持不違反法律法規(guī)效力性的強制性規(guī)定，名義股東主張其為股權(quán)持有人是有法律依據(jù)的。
由于《公司法》司法解釋規(guī)定隱名股東需得到其他股東過半數(shù)同意方才能登記為公司股東，從保護(hù)合作方利益的角度，將股權(quán)代持獲得現(xiàn)有目標(biāo)公司股東同意設(shè)置為《股權(quán)激勵協(xié)議》的生效條件是比較合適的；但考慮到客戶對合作方是否能轉(zhuǎn)為實名股東設(shè)置了一定時間和條件限制，為避免在合作方轉(zhuǎn)實之前與客戶發(fā)生爭議要求確認(rèn)股東身份，筆者沒有將其設(shè)置為《股權(quán)激勵協(xié)議》生效的條件，而是設(shè)置為合作方符合條件之后客戶負(fù)有促成目標(biāo)公司股東會通過確認(rèn)股權(quán)代持及增加實名股東的義務(wù)。
2、關(guān)于股東表決權(quán)限制
《公司法》第四十二條規(guī)定"股東會會議由股東按照出資比例形式表決權(quán)；但是公司章程另有規(guī)定除外"，筆者認(rèn)為，該條規(guī)定實質(zhì)授予了股東特殊情況下可以放棄其按照股權(quán)比例形式表決權(quán)的權(quán)利。
《公司法》沒有規(guī)定股份有限公司可以對股東的表決權(quán)做出限制，但是依據(jù)筆者的理解，由于上市公司及非上市公眾公司也是股份公司的一種形式，針對公眾股東《公司法》是不可能做出這樣的限制，但是非上市的股份有限公司的人合性質(zhì)與有限責(zé)任公司非常接近，在不違背股東的意志的情況下限制其表決權(quán)也應(yīng)當(dāng)是可以的。因此，目標(biāo)公司即使變更為股份有限公司，只要目標(biāo)公司未上市，合作方就算轉(zhuǎn)為了實名股東，客戶仍然還是可以對其表決權(quán)進(jìn)行限制，但前提是雙方必須達(dá)成一致。
�。ǘ┐止蓹�(quán)的其他股東權(quán)利限制的考慮
除了《公司法》第四條規(guī)定的利潤分配請求權(quán)、表決權(quán)及選擇管理者的權(quán)利之外，《公司法》第三十四條規(guī)定了新增出資優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、第一百八十六條規(guī)定了剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)。筆者認(rèn)為，由于客戶本次股權(quán)激勵的主要目的是在于激勵合作方與客戶達(dá)成長期合作關(guān)系，共謀發(fā)展。如果合作方看好目標(biāo)公司的發(fā)展前景，愿意后續(xù)追加投資，謀求與公司共同成長和發(fā)展，對客戶而言也是有益的。從激勵本身希望實現(xiàn)的目的來看，不應(yīng)當(dāng)限制隱名股東的新增出資優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。股份公司沒有新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的規(guī)定，但筆者認(rèn)為，在股份公司未上市之前，基于其仍然具有一定的人合性質(zhì)，只要股東之間達(dá)成一致，也可以約定新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)從權(quán)利性質(zhì)來看，也是一種物質(zhì)利益的請求權(quán)，分配之前要扣除各種法定、約定的債務(wù)，類似與公司在特殊狀況下的利潤分配請求權(quán)，筆者認(rèn)為也沒有必要對其進(jìn)行限制。
綜上所述，本次客戶授予符合條件的合作方予一定比例的股權(quán)，雖然并非同于法律法規(guī)規(guī)定的或者實務(wù)中常用的給予公司員工（高管、核心技術(shù)人員等）一定的包括限制性股票、股票期權(quán)、虛擬股權(quán)在內(nèi)的股權(quán)激勵方式，但從客戶本身希望實現(xiàn)的目的來講，也都是和前述股權(quán)激勵方式能夠?qū)崿F(xiàn)的目的一致的。綜合考慮客戶目的和現(xiàn)行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，對股權(quán)予以一定的合理限制，包括代持、限制表決權(quán)等，可以符合客戶目前作為控股股東擬達(dá)到的激勵、控制公司決策、不增加實名股東的目的。雖然合作方的股權(quán)收到了限制，但也給予了合作方享有公司成長過程中的利益的期待，現(xiàn)實利益和期待利益并存，加之《公司法》的相關(guān)規(guī)定授予了有限責(zé)任公司對股東權(quán)利可以自行做出約定的靈活，使得權(quán)利受限股權(quán)授予的方式更適合本次客戶實施股權(quán)激勵的目的。
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