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試用期結(jié)束后解除合同
金澤清
序文
為正確審理勞動爭議案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國民事訴訟法》 等相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律的若干問題的解釋》(法釋[2001]14號)施行后勞動爭議糾紛案件出現(xiàn)的新情況，對人民法院審理勞動爭議案件適用法律的若干問題補(bǔ)充解釋
【說明】今年是勞動法頒布十周年，作為一部調(diào)整勞動關(guān)系的重要的法律法規(guī)，需要不斷地結(jié)合社會發(fā)展。最近最高人民法院民事審判第一庭公開了繼2001年3月頒布的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件造用法律若干干問題的解釋》(以下簡稱《勞動爭議司法解釋(一)》)后，新的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件造用法律司法解釋(征求意見稿)》(以下簡稱"意見稿")并在網(wǎng)上和《人民法院報》上全文刊出，引起巨大的社會反響。
筆者參加了市律協(xié)的勞動爭議司法解釋征求意見稿研討會，與上海市勞動法會、上海律師協(xié)會等法律工作者一齊研究討論該意見稿，因此本人綜合各界意見與本人一些意見就該《意見稿》分析與各位共享。同時說明，本文中的標(biāo)題不是原文設(shè)置，只是筆者本人為了便于閱讀制定的。
一、關(guān)于勞動爭議的立案范圍規(guī)定
第一條 用人單位與勞動者因履行勞動合同發(fā)生的下列糾紛，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會裁決，依法提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理：
(一)未按照合同約定的期限、標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的;
(二)未按照國家有關(guān)規(guī)定給付勞動者住房補(bǔ)貼、住房公積金等福利待遇的;
(三)尚未參加基本醫(yī)療保險、工傷保險的用人單位，未按照國家有關(guān)規(guī)定報銷醫(yī)療費(fèi)用、給付工傷待遇的;
(四)解除勞動合同未按照法律規(guī)定支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的;
(五)勞動者請求用人單位返還為保證勞動合同訂立、履行而收取的定金、保證金、抵押金、抵押物的。
第二條 用人單位與勞動者因社會保障發(fā)生的下列糾紛，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會裁決，依法提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理：
(一)1999年2月1日以后，因用人單位欠交養(yǎng)老、工傷、失業(yè)、醫(yī)療等社會保險費(fèi)發(fā)生的糾紛;
(二)因勞動過程中受到傷害或者患有職業(yè)病，請求用人單位給付工傷保險待遇或者承擔(dān)賠償責(zé)任發(fā)生的糾紛;
(三)在勞動過程中因用人單位以外的第三人的侵權(quán)行為受到傷害，請求用人單位給付工傷保險待遇發(fā)生的糾紛。
【分析】第一條與第二條實際上是對什么是勞動爭議案件進(jìn)行了分類明確。
原司法解釋第一條規(guī)定"勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：(一)勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛; (二)勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛; (三)勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險待遇和其他社會保險費(fèi)而發(fā)生的糾紛。"
而意見稿以第一條、第二條分別列舉了勞動爭議范圍："履行勞動合同與社會保障"，這點明確改變了原來比較含糊的立案范圍。
第二條第一項把1999年2月1日作為溯及力的節(jié)點，主要是因為《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》是1999年1月14日國務(wù)院第13次常務(wù)會議通過， 1999年1月22日中華人民共和國國務(wù)院令第259號發(fā)布執(zhí)行。
我們必須注意到這么一點：勞動爭議主體一般是勞動者與用人單位，無論是司法解釋一或續(xù)一意見稿中，往往只列舉勞動者的訴權(quán)，而用人單位的訴權(quán)(請求權(quán))卻沒有明確進(jìn)行列舉。實際上在很多情況下，用人單位的正當(dāng)合法權(quán)益被勞動者侵犯如侵犯商業(yè)秘密或者職務(wù)侵權(quán)等，用人單位也是需要通過法律途徑維護(hù)權(quán)益的，所以個人認(rèn)為從公平角度不應(yīng)該使用人單位的訴權(quán)在立法上缺位。
第三條 下列糾紛不屬于勞動爭議糾紛：
(一)勞動者請求社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)放社會保險金的糾紛;
(二)勞動者與用人單位因住房制度改革發(fā)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛;
(三)勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結(jié)論的異議糾紛;
(四)勞動者與不具備合法用工主體資格的單位之間產(chǎn)生的糾紛。
【分析】本條實際是把勞動爭議與行政行為進(jìn)行了區(qū)分，其中：
1.社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)放社會保險金的糾紛，雖然爭議焦點是社會保險金的發(fā)放，但是爭議的雙方是勞動者與社會保障中心，法律關(guān)系主體是行政主體與行政相對方(勞動者)，即使?fàn)幾h的客體是社會保險金，但是只能按照行政爭議解決途徑--行政復(fù)議或者行政訴訟。
2.因住房制度改革發(fā)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛，表面上是勞動者與用人單位之間的涉及住房福利爭議矛盾，但是由于公有住房轉(zhuǎn)讓是屬于產(chǎn)權(quán)歸屬爭議，從性質(zhì)上是不動產(chǎn)物權(quán)的法律關(guān)系，不屬于勞動法律關(guān)系。
3.勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結(jié)論的異議糾紛，與本條第一項情況相似，法律關(guān)系主體是勞動者與勞動能力鑒定委員會，爭議焦點其實是傷殘等級鑒定的具體行政行為，而不是勞動爭議。
4.勞動者與不具備合法用工主體資格的單位之間產(chǎn)生的糾紛，由于不具備合法用工主體資格的單位不是勞動關(guān)系的主體，所以主體不適格勞動者與其的爭議不屬于勞動關(guān)系而是民事關(guān)系(勞務(wù)合同關(guān)系)本項內(nèi)容應(yīng)當(dāng)結(jié)合第四條進(jìn)行理解。
第四條 不符合《勞動法》第二條規(guī)定的用工主體因服務(wù)或者提供勞務(wù)發(fā)生的下列糾紛，應(yīng)當(dāng)按照雇用關(guān)系處理：
(一)家庭或者個人與家政服務(wù)人員之間的糾紛;
(二)個體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛;
(三)農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙與受雇人之間的糾紛;
(四)提供勞務(wù)的勞動者與建筑施工或者其他勞務(wù)使用人之間的糾紛;
(五)外國企業(yè)或者其他組織在華常駐代表機(jī)構(gòu)與雇用的中國公民之間的糾紛。
【分析】本條是根據(jù)第三條第四項進(jìn)行專門性闡述，即把貌似勞動關(guān)系實際是民事勞務(wù)關(guān)系進(jìn)行了列舉。也就是把保姆、幫工、學(xué)徒、臨時雇工、建筑民工、外企代表處雇員等提供勞務(wù)者與勞動者進(jìn)行了區(qū)分。
本條中非常值得注意是首次規(guī)范了一個概念：建筑工程中的民工與承包人或者包工頭之間的關(guān)系界定為勞務(wù)關(guān)系，即提供勞務(wù)的勞動者與建筑施工或者其他勞務(wù)使用人之間的糾紛不作為勞動關(guān)系，這樣實際上就把原來認(rèn)為建筑民工與承包人或者包工頭之間是以完成一定工作內(nèi)容的勞動合同關(guān)系區(qū)分出來，定義明確為民事勞務(wù)合同關(guān)系。
本條也是首次在法律中提出了"雇傭關(guān)系"的概念，并把雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系進(jìn)行了區(qū)分，但是很遺憾的是對于雇傭關(guān)系的定義沒有進(jìn)一步明確，因此希望在正式頒布時候能夠予以明確!
二、關(guān)于勞動爭議案件的提起與受理
第五條 勞動者以用人單位的工資欠條或者以其與用人單位達(dá)成的賠償、補(bǔ)償協(xié)議作為債務(wù)糾紛向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關(guān)系糾紛的，人民法院可以受理。但是在審理過程中，涉及勞動爭議糾紛的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，告知當(dāng)事人先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
【分析】本條是為了保護(hù)勞動者追索勞動報酬權(quán)，現(xiàn)實中有很多用人單位拖欠勞動者工資等勞動報酬，而勞動者為了追索勞動報酬必須走先仲裁后訴訟程序，這樣時間就會延長。
現(xiàn)在只要不涉及勞動爭議的，勞動者只需持有債權(quán)憑證(工資欠條、賠償、補(bǔ)償協(xié)議)可以直接提起民事訴訟而不必再走一般勞動案件前置仲裁程序。這樣一來，縮短了勞動者申請救濟(jì)的時間。
另外，只要勞動者持有債權(quán)憑證，那么就可以在訴訟時效上無須遵守勞動爭議60天的訴訟時效，債務(wù)糾紛訴訟時效一般為2年，這樣勞動者在訴訟時效上就處于相對有利地位。
第六條 用人單位不服勞動爭議仲裁委員會預(yù)先支付部分工資或者醫(yī)療費(fèi)用裁決向人民法院起訴的，人民法院不予受理。用人單位不履行上述裁決中的給付義務(wù)，勞動者依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定申請強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
【分析】本條實際上是勞動仲裁委員會可以先行部分裁決獲得執(zhí)行(當(dāng)然只限工資和醫(yī)療費(fèi)用給付)。這樣就避免了現(xiàn)實中用人單位利用仲裁裁決不服進(jìn)行訴訟(仲裁一般30天左右+15天不服起訴+一審1個月到3個月+二審1個月到3個月等)程序，勞動者會因為動輒半年的爭議解決程序而失去及時的救濟(jì)和增加不少負(fù)擔(dān)(如律師服務(wù)費(fèi)用等)。
需要注意的是：原來司法解釋一第十七條"勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，當(dāng)事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力。"本條實際上現(xiàn)在采取可以部分適用，當(dāng)然只限制于當(dāng)然只限工資和醫(yī)療費(fèi)用給付。
第七條 勞動者與起有字號的個體工商戶發(fā)生勞動爭議，應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的自然人為當(dāng)事人，并注明該人系某字號的業(yè)主。
第八條 勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議，用人單位沒有辦理注銷手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)以存續(xù)的用人單位為當(dāng)事人。
【分析】本條表面上沒有什么問題，但是從法條的嚴(yán)密角度上不太夠，注銷手續(xù)實際上只是法人單位結(jié)束的一種形式，此外還有吊銷與撤銷，因此希望正式頒布時候能夠完善些。
注銷是企事業(yè)法人或其他組織自己決定解散行為;吊銷是國家行政機(jī)關(guān)取消企事業(yè)單位或其他組織執(zhí)照或許可證的行政行為;撤銷是國有企事業(yè)單位或其他組織被上級主管部門決定解散的行為。目前我國企事業(yè)單位或其他組織解散主要就是這三種形式。
第九條 國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)改制的，按照以下情形分別確定當(dāng)事人：
(一)原用人單位整體出售的，以原用人單位為當(dāng)事人;購買方變更企業(yè)法人名稱的，以變更名稱后的企業(yè)法人為當(dāng)事人。
(二)原用人單位整體改制為公司的，以改制后的公司為當(dāng)事人，但是該公司僅以原用人單位的股份承擔(dān)責(zé)任。
(三)原用人單位部分改制為公司的，以原用人單位當(dāng)事人，其投入到改制公司的資產(chǎn)，視為原用人單位的財產(chǎn);原用人單位注銷的，以改制后的公司為當(dāng)事人，但是該公司僅以原用人單位的股份承擔(dān)責(zé)任。
【分析】本條是為了解決國企改制過程中出現(xiàn)的改制前用人單位與勞動者之間的勞動爭議問題，確定了當(dāng)事人(主要是用人單位的存續(xù)主體資格)與承擔(dān)的責(zé)任范圍。由于各地在國企改制中出現(xiàn)改制后用人單位沒有安置好原來用人單位職工，造成不少下崗職工權(quán)益受到侵犯時提起仲裁、訴訟時發(fā)現(xiàn)原來用人單位法人資格已無，而改制后新的用人單位主體資格難以確定的問題。
但是需要指出的是：國企改制按照國務(wù)院國有資產(chǎn)管理委員會的計劃是在5年左右完成，只是臨時性的工作，而司法解釋作為法律規(guī)范需要一定的穩(wěn)定有效時期，所以筆者不贊成在司法解釋中專門闡述。
同時需要提請注意的是公司財產(chǎn)不一定等同于股東資產(chǎn)，公司法第三十四條規(guī)定："股東在公司登記后，不得抽回出資。"從這點來看，一旦股東出資后，其出資就成為公司的財產(chǎn)對外承擔(dān)有限責(zé)任，那么本條中以"原用人單位的股份"承擔(dān)清償責(zé)任，如果一旦實施那么就會產(chǎn)生改制后公司財產(chǎn)不就能夠抽回用于清償債務(wù)?那么就與公司法的第三十四條立法精神產(chǎn)生沖突。
第十條 勞動者因履行勞務(wù)派遣合同義務(wù)而發(fā)生的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)以勞務(wù)派遣單位為被告;接受服務(wù)的單位直接向勞動者支付勞動報酬以及履行其他給付義務(wù)的，因拖欠、克扣勞動報酬等發(fā)生的糾紛，可以接受服務(wù)的單位為第三人。
【分析】本條應(yīng)當(dāng)結(jié)合第四條第五項"外國企業(yè)或者其他組織在華常駐代表機(jī)構(gòu)與雇用的中國公民之間的糾紛。"進(jìn)行理解，該條主要是為了解決外國企業(yè)或者其他組織在華常駐代表機(jī)構(gòu)(外企代表處)由于不在中華人民共和國登記注冊取得法人資格，所以一般只能通過對外服務(wù)公司(外服公司)進(jìn)行招聘錄用中國籍員工(勞動者)，被招募的中國籍員工是與外服公司簽訂勞動合同并以外服公司派駐到外企代表處工作。
但是，這樣一來就形成重要的問題：身份隸屬與管理關(guān)系沖突。由于名義上勞動者是隸屬外服公司，但是實際上其勞動報酬領(lǐng)取與提供勞動工作都是在外企代表處，并且接受的是該外企代表處的規(guī)章制度管理。從勞動關(guān)系實質(zhì)要件上看，勞動者是與外企代表處發(fā)生了勞動關(guān)系，但是由于外企代表處沒有中國法人主體資格，所以把中國法人外服公司列為為用人單位。
本條實際上是為了解決三者之間的勞動糾紛問題，當(dāng)然是為了保護(hù)勞動者權(quán)益--現(xiàn)實中有些外企代表處擅自撤銷后離開中國，而拖欠的勞動報酬就難以追索。現(xiàn)在明確把外服公司列為當(dāng)事人，也就解決了這方面問題。
第十一條 雙方當(dāng)事人均不服勞動爭議仲裁委員會的同一裁決，向同一人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理，先起訴的一方當(dāng)事人為原告(反訴被告)，后起訴的一方為被告(反訴原告)。在訴訟過程中，一方當(dāng)事人申請撤訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)另一方當(dāng)事人的訴訟請求對案件繼續(xù)審理。
【分析】本條是為了解決不服仲裁裁決后同時提出起訴時候，確定原被告的資格問題。本條可以分為兩點：1.按起訴時間先后分原被告;2.實際上不允許單方撤訴(由于都是原告，所以只有雙方都同意撤訴才能終止案件審理)
以前司法解釋一第九條："當(dāng)事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當(dāng)事人為原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應(yīng)當(dāng)一并作出裁決。 當(dāng)事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的，后受理的人民法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給先受理的人民法院。"從現(xiàn)在的法條看來，只限同一人民法院先后受理案件。但是對不同人民法院管轄權(quán)競合沒有界定，現(xiàn)實中一般有管轄權(quán)的法院是用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院。由于新司法解釋沒有說明不在同一人民法院起訴時候的處理，所以需要進(jìn)一步闡述清楚。
第十二條 勞動者就勞動爭議糾紛向人民法院起訴時，用人單位已經(jīng)依法宣告破產(chǎn)的，按照下列情況分別處理：
(一)屬于確認(rèn)勞動關(guān)系或者勞動合同效力等不涉及給付內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當(dāng)立案審理。
(二)屬于給付勞動報酬或者工傷保險待遇的爭議，告知當(dāng)事人作為權(quán)利人向受理破產(chǎn)案件的人民法院申報債權(quán)。
在勞動爭議案件審理期間，人民法院依法宣告用人單位破產(chǎn)的，審理勞動爭議案件的法院可以將案件移送到受理破產(chǎn)案件的法院一并審理。
【分析】本條實際上是對案件管轄權(quán)進(jìn)行劃定。因為破產(chǎn)案件適用特殊訴訟程序，而勞動爭議案件是適用普通程序。按照一般管轄規(guī)則，企業(yè)一旦提起破產(chǎn)保護(hù)，其他涉及該企業(yè)的訴訟就要中止審理，移交破產(chǎn)案件受理法院進(jìn)行一并審理。
本條主要是把確權(quán)訴訟列為可以單獨受理而涉及給付內(nèi)容的移交破產(chǎn)受理法院有利于勞動者及時申報債權(quán)。因為我國破產(chǎn)法律規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費(fèi)用是破產(chǎn)財產(chǎn)清償?shù)牡谝豁樞颉?/p>
第十三條 《勞動法》第八十二條規(guī)定的"勞動爭議發(fā)生之日"，是指：
(一)用人單位拒絕支付債務(wù)或者承諾支付債務(wù)的期限屆滿之日;
(二)雙方未明確債務(wù)償付期限的，勞動者主張權(quán)利之日;
(三)解除勞動關(guān)系，用人單位不能舉證證明解除時間的，勞動者主張權(quán)利之日。
【分析】本條是把勞動法規(guī)定的"勞動爭議發(fā)生之日"訴訟時效節(jié)點進(jìn)行了明確規(guī)定：
(一)用人單位拒絕支付債務(wù)或者承諾支付債務(wù)的期限屆滿之日;
--就是用人單位明確拒絕支付工資福利等勞動報酬時候，而實際上很多用人單位巧借名義拖延時間，所以本項內(nèi)容是把用人單位所作的承諾期限作為訴訟時效起點
(二)雙方未明確債務(wù)償付期限的，勞動者主張權(quán)利之日;
(三)解除勞動關(guān)系，用人單位不能舉證證明解除時間的，勞動者主張權(quán)利之日。
--此二項內(nèi)容實際上把勞動爭議發(fā)生日的時效起算，由勞動者自己主張。
第十四條 在仲裁申請期間內(nèi)，勞動者因不可抗力等其他客觀原因無法申請仲裁的，申請仲裁期間中止;從中止的原因消滅之日起，申請仲裁期間連續(xù)計算。
仲裁申請期間因勞動者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟(jì)或者用人單位同意履行義務(wù)而中斷，從有關(guān)部門作出處理決定、明確表示不予處理，或者用人單位明確拒絕履行義務(wù)時起，仲裁申請期間重新計算。
【分析】本條是對仲裁期間的時效問題進(jìn)步闡述，第一款是解釋了時效中止的事由，第二款是解釋時效中斷的事由。
但是，不可抗力等其他客觀原因闡述比較籠統(tǒng)，主要是由仲裁機(jī)構(gòu)與法官來進(jìn)行自由心證。而且第二款時效中斷會產(chǎn)生勞動者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟(jì)(行政救濟(jì))期間可能會拖延時間，而影響最終采取司法救濟(jì)的時間。
第十五條 勞動爭議仲裁過程中，當(dāng)事人可以向用人單位所在地人民法院提出財產(chǎn)保全的申請，但是應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。人民法院認(rèn)為當(dāng)事人申請符合《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法作出財產(chǎn)保全的裁定。當(dāng)事人在仲裁裁決生效或者人民法院的判決生效后三個月內(nèi)沒有申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全措施。
【分析】本條特點是首次規(guī)定在勞動仲裁程序中，當(dāng)事人可以提出財產(chǎn)保全申請，但是應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。一般而言勞動者追索勞動報酬時候，需要防止用人單位轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，致使不能獲得足夠及時的執(zhí)行。所以在仲裁程序上進(jìn)行了財產(chǎn)保全規(guī)定，還是比較傾向勞動者的。
第十六條 勞動者在訴訟過程中申請人民法院對用人單位采取財產(chǎn)保全措施，確因經(jīng)濟(jì)困難不能提供擔(dān)保的，人民法院可以減輕或者免除勞動者提供擔(dān)保的義務(wù)。
【分析】這是對前面第十五條的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充，由于財產(chǎn)保全措施需要提供擔(dān)保，但是勞動者很多收入微薄，尤其是追索勞動報酬與醫(yī)療費(fèi)用、工傷保險待遇時候經(jīng)濟(jì)窘迫。因此，高法作出這項規(guī)定，使勞動者在訴訟中可以因經(jīng)濟(jì)困難而減輕或免除財產(chǎn)保全之擔(dān)保義務(wù)。
但是，如果由于錯誤實施財產(chǎn)保全后，對用人單位造成了財產(chǎn)損失怎么辦?如果申請人經(jīng)濟(jì)困難無法賠償被保全的用人單位損失時候，沒有擔(dān)保財產(chǎn)那么如何保障用人單位的利益呢?所以高法在立法上最好能夠有妥善考慮。
三、關(guān)于勞動爭議案件的一般賠償責(zé)任規(guī)定
第十七條 勞動者以約定的勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)或者集體合同約定為由，主張該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持，參照用人單位相同工種、崗位等因素或者依據(jù)集體合同的約定，確定勞動者的應(yīng)得工資，并可以參照相關(guān)行政規(guī)章的規(guī)定，確定用人單位向勞動者支付的賠償金、補(bǔ)償金。
第十八條 勞動合同中約定一方當(dāng)事人解除勞動合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任的，從其約定。當(dāng)事人以合同約定的違約金或者賠償金過高請求調(diào)整的，人民法院可以結(jié)合造成的實際損失適當(dāng)予以調(diào)整。
勞動合同沒有約定解除合同的違約責(zé)任，一方當(dāng)事人解除勞動合同，對方當(dāng)事人根據(jù)《勞動法》第九十八條或者第一百○二條的規(guī)定，請求解除合同的一方當(dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
第十九條 勞動者與用人單位就業(yè)務(wù)培訓(xùn)等提高勞動者技能的事項、服務(wù)期限以及違約責(zé)任有約定的，從其約定。雙方當(dāng)事人沒有約定違約責(zé)任，勞動者在服務(wù)期限屆滿前解除勞動合同，用人單位請求勞動者承擔(dān)退賠培訓(xùn)費(fèi)用責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
【分析】第十七條到第十九條是對違反勞動合同導(dǎo)致的賠償標(biāo)準(zhǔn)等問題進(jìn)行規(guī)定，值得注意的是，第十九條規(guī)定中對于服務(wù)期約定違反賠償時候，確定了一個標(biāo)準(zhǔn)：沒有約定賠償標(biāo)準(zhǔn)的，就退賠培訓(xùn)費(fèi)用作為標(biāo)準(zhǔn)。
那么用人單位要采取高額違約金來約束勞動者時候，如何防止勞動者處于弱勢地位而被-迫簽訂協(xié)議情況呢?本條采納了《合同法》中對于違約金與實際損失相當(dāng)?shù)恼{(diào)整類似規(guī)定。這樣也就使許多用人單位不能擅自在勞動合同中擅自設(shè)定高額賠償或違約金來約束勞動者。
四、關(guān)于事實勞動關(guān)系的規(guī)定
第二十條 用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同，但雙方形成的勞動關(guān)系符合以下條件的，可以認(rèn)定雙方已經(jīng)形成事實勞動關(guān)系：
(一)勞動者的工作內(nèi)容明確;
(二)用人單位給勞動者確定的工資性勞動報酬;
(三)用人單位提供了基本的勞動條件。
第二十一條 事實勞動關(guān)系為沒有確定期限的口頭勞動合同，雙方當(dāng)事人可以隨時解除事實勞動關(guān)系。用人單位提出解除事實勞動關(guān)系，勞動者請求給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)�，人民法院�?yīng)當(dāng)支持。
第二十二條 勞動合同期滿后，用人單位沒有辦理終止或續(xù)訂勞動合同手續(xù)，勞動者仍在該用人單位工作的，視為雙方同意按照原勞動合同約定的條件履行，已經(jīng)形成的勞動關(guān)系，按照事實勞動關(guān)系處理。
用人單位提出解除前款情形勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在該單位的實際工作年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
【分析】第二十條、第二十一條、第二十二條是對事實勞動關(guān)系進(jìn)行了定義規(guī)范。
第二十條明確規(guī)定事實勞動關(guān)系的要件：(一)勞動者的工作內(nèi)容明確;(二)用人單位給勞動者確定的工資性勞動報酬;(三)用人單位提供了基本的勞動條件。但是，這個事實勞動關(guān)系定義與勞務(wù)承攬合同類似容易混淆。例如：某公司為了裝修辦公室，找一木匠制作辦公桌，雙方達(dá)成協(xié)議如下--木匠負(fù)責(zé)在3天內(nèi)制作10張桌子(工作內(nèi)容明確);每張桌子支付100元(確定勞動報酬);公司提供一間房屋作工場，并提供木料與工具(基本的勞動條件) 表面上不是符合了司法解釋的事實勞動關(guān)系定義要件嗎?但是實際上這只是加工承攬的民事合同。
其實上海市高級人民法院民一庭在2002年2月6日頒布的《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》中(八)用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同的，如何認(rèn)定雙方是否已經(jīng)形成勞動關(guān)系?明確提出用人單位與勞動者(不論是否具有本市戶籍)雖未簽訂書面勞動合同，但具有下列情形說，可認(rèn)定雙方之間形成勞動關(guān)系：
(1)用人單位向勞動者支付勞動報酬;
(2)勞動者付出勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分或勞動實際接受用人單位的管理、約束;
(3)用人單位向勞動者發(fā)放"工作證"或"服務(wù)證"等身份證件，或填寫"登記表"、"報名表"。允許勞動者以用人單位員工名義或不為反對意見的。
不接受用人單位管理、約束、支配，以自己的技能、設(shè)施、知識承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，基本不用聽從單位有關(guān)工作指令，與用人單位沒有身份隸屬關(guān)系的，不是用人單位的勞動者，人民法院可根據(jù)雙方關(guān)系的實際情況來確定雙方的法律關(guān)系。
筆者認(rèn)為應(yīng)該參考上海市高級人民法院的解釋進(jìn)行事實勞動關(guān)系的定義，著重于勞動者與用人單位之間的身份隸屬關(guān)系。
五、關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)和競業(yè)禁止的規(guī)定
第二十三條 勞動者違反關(guān)于保守商業(yè)秘密的約定，泄露用人單位的商業(yè)秘密，并給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可以根據(jù)《勞動法》第一百○二條規(guī)定請求勞動者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
【分析】本條實際上對勞動法第一百零二條 "勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。"中勞動者違反保密義務(wù)造成用人單位經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任進(jìn)行進(jìn)一步明確。由于原來司法解釋一沒有明確過此項內(nèi)容，因此在新司法解釋中給與明確。
但是筆者認(rèn)為該條款只是為了下面有關(guān)競業(yè)限制條款作鋪墊用，實際意義并不大。
第二十四條 用人單位與勞動者對競業(yè)限制和違約責(zé)任有明確約定的，從其約定。但勞動者舉證證明未給用人單位造成損失，請求減輕違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
【分析】用人單位與勞動者對競業(yè)限制和違約責(zé)任有明確約定的就是競業(yè)禁止協(xié)議，該協(xié)議指約定有關(guān)職工在離職以后一定期限內(nèi)不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且具有競爭關(guān)系或其他利害關(guān)系的單位內(nèi)任職，或不得自己生產(chǎn)經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的類似產(chǎn)品或業(yè)務(wù)的協(xié)議。
競業(yè)禁止包括在職競業(yè)禁止和離職競業(yè)禁止，在職競業(yè)禁止無需特別約定即為職工應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而離職競業(yè)禁止則需要特別的約定，并且用人單位必須為此而向職工支付一定的補(bǔ)償，本條主要就是針對離職競業(yè)禁止。
目前對競業(yè)禁止的法律規(guī)定主要完善的是《上海市勞動合同條例》的第十六條："對負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并約定在終止或者解除勞動合同后，給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。競業(yè)限制的范圍僅限于勞動者在離開用人單位一定期限內(nèi)不得自營或者為他人經(jīng)營與原用人單位有競爭的業(yè)務(wù)。競業(yè)限制的期限由勞動合同當(dāng)事人約定，最長不得超過三年，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。"
值得注意的是：本條最后說明：勞動者舉證證明未給用人單位造成損失 那么也就出現(xiàn)一個違約與侵權(quán)的競合問題。如果勞動者違反競業(yè)禁止協(xié)議了那么毫無疑問承擔(dān)違約責(zé)任，但是行為是否導(dǎo)致?lián)p害后果那是侵權(quán)責(zé)任的概念，筆者認(rèn)為該條似乎有違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生競合的問題。
第二十五條 用人單位與勞動者在勞動合同中對競業(yè)限制有約定，但具有下列情形之一的，競業(yè)限制的條款沒有法律約束力：
(一)用人單位無正當(dāng)理由解除勞動關(guān)系的;
(二)因用人單位違反《勞動法》第三十二條和最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規(guī)定，致使勞動者解除合同的;
(三)用人單位拒絕在競業(yè)限制期內(nèi)給付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?
(四)勞動者超過競業(yè)限制約定時間或者從事的相關(guān)勞動不會對原用人單位造成損害的。
【分析】本條是列舉排除性條款。對競業(yè)禁止無效情形進(jìn)行了列舉：其中第一到第三項，其實是用人單位違法用工行為導(dǎo)致勞動合同以及競業(yè)禁止協(xié)議無效情形。而第四項內(nèi)容比較有意思：
超過競業(yè)禁止約定期限比較能夠理解，但勞動者"從事的相關(guān)勞動不會對原用人單位造成損害的"情況，是出于保護(hù)勞動者求職考慮，因為勞動者從事某些專業(yè)性工作所積累起的工作經(jīng)驗等是勞動者進(jìn)行社會勞動的資本，如果片面理解競業(yè)禁止，那么無形中在限制人才流動對于社會進(jìn)步的意義并不很大，因此只要勞動者在新用人單位從事相關(guān)工作不會損害原來用人單位利益，是可以不受此限制!
第二十六條 勞動者在勞動合同履行過程中要求變更合同約定的競業(yè)限制期限或者行業(yè)限制范圍的，人民法院認(rèn)為勞動者從事的勞動不可能對原用人單位造成損害的，可以根據(jù)該地區(qū)或者該行業(yè)的實際情況，對競業(yè)限制的期限或者行業(yè)范圍予以調(diào)整。
【分析】本條應(yīng)當(dāng)結(jié)合前面第二十五條、第二十六條來看，法律賦予勞動者的單方變更權(quán)，但是勞動者行使該權(quán)利必須是通過人民法院作為民事主管的法定管轄權(quán)力進(jìn)行調(diào)整!同樣，必須注意該條款沒有明確列舉具體的范圍，所以也是法官自由心證的結(jié)果!必須明確的是：只有人民法院才有權(quán)變更，仲裁機(jī)構(gòu)是無權(quán)對此作出變更裁決的!!
第二十七條 用人單位因勞動者涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)限制人身自由而中止履行勞動合同，在司法機(jī)關(guān)撤銷案件、不起訴或者被宣告無罪后，勞動者以自己沒有過錯要求恢復(fù)勞動合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。
勞動者的行為雖然不構(gòu)成犯罪，但嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以根據(jù)《勞動法》第二十五條規(guī)定，解除勞動合同。勞動者請求給予經(jīng)濟(jì)賠償?shù)�，人民法院不予支持�?/p>
【分析】勞動法第二十五條規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動合同。但現(xiàn)實中往往出現(xiàn)勞動者涉嫌刑事犯罪被取保候?qū)彆r，檢-察-院作出不予起訴決定后給用人單位管理造成處理難的問題。
本條實際上是規(guī)定如果是勞動者被司法錯誤行為限制人身自由時，勞動合同依舊有效;但是對于勞動者行為的確錯誤但不構(gòu)成違法犯罪時候，用人單位可以適用勞動法第二十五條中的其他規(guī)定，如：嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的或嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的，行使勞動合同解除權(quán)。
第二十八條 依法簽訂集體勞動合同的用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同約定的內(nèi)容不一致，當(dāng)事人請求不予適用的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
【分析】事實上本條是提高了集體勞動合同的效力，一旦集體勞動合同條款與用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度發(fā)生內(nèi)容沖突時，集體勞動合同條款效力高于規(guī)章制度效力。
六、關(guān)于工傷保險待遇的規(guī)定
第二十九條 勞動者在勞動過程中因用人單位以外的第三人的侵權(quán)行為受到傷害，在第三人承擔(dān)賠償責(zé)任后，又請求用人單位依法給予工傷保險待遇的，人民法院應(yīng)予支持。
【分析】本條實際上賦予勞動者在發(fā)生工傷事故時的雙重獲償權(quán)益，但是限制為因用人單位以外的第三人的侵權(quán)行為受到傷害
事實上這種情況往往發(fā)生在勞動者因公外出或上下班途中的交通事故等情況，一般實踐上是肇事者(侵權(quán)方)負(fù)責(zé)相應(yīng)責(zé)任的民事賠償，而用人單位一般只負(fù)責(zé)墊付資金或預(yù)先支付給勞動者而代位向侵權(quán)方追償。所以勞動者獲得的要么是侵權(quán)者直接賠償、要么是單位從工傷保險基金中理賠。
本條明確了勞動者既可以從侵權(quán)方獲得人身損害賠償后，還能獲得工傷理賠，雙重得到賠償。這樣也就解決現(xiàn)實中出現(xiàn)的侵權(quán)方拖延賠償時候，用人單位推托不愿給與工傷保險待遇而侵害勞動者權(quán)益的事情。
第三十條 勞動者在勞動過程中因生產(chǎn)安全事故受到傷害，或者被診斷患有職業(yè)病，已經(jīng)享受工傷保險待遇后，又請求用人單位承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
【分析】本條也是第一次確定了工傷中勞動者獲得精神賠償權(quán)，從而使因生產(chǎn)安全事故受到傷害，或者被診斷患有職業(yè)病的勞動者得到雙重賠償。
按照最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋："因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持 "。從以往來看，精神損害賠償一般只用于致人殘疾的，為殘疾賠償金;致人死亡的，為死亡賠償金。但是工傷條例中已經(jīng)對職工因公致殘確定了賠償，所以是沒有精神賠償?shù)摹?/p>
但是，實際上由于工傷事故后傷殘認(rèn)定后只是法定實際賠償，而工傷保險待遇是由國家勞動和社會保障部門根據(jù)單位繳納的工傷保險金進(jìn)行理賠，其侵權(quán)者正是對生產(chǎn)安全負(fù)有責(zé)任的用人單位實際利益沒有受到什么影響。由此，規(guī)定了精神損害賠償實質(zhì)上可以認(rèn)為屬于"懲罰性賠償金"，目的在于更好地保障勞動者權(quán)益，督促用人單位注意生產(chǎn)安全與職業(yè)病防治工作!
第三十一條 未參加工傷保險的用人單位因工傷事故與勞動者訂立的損害賠償協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議有效;但是賠償?shù)陀诜ǘü鼋o付標(biāo)準(zhǔn)，勞動者請求認(rèn)定協(xié)議無效的，人民法院應(yīng)予支持。
【分析】本條是對不少用人單位沒有參加工傷保險，而一旦發(fā)生工傷事故后用人單位采取協(xié)商方法進(jìn)行損害賠償。但是，很多用人單位利用其優(yōu)勢地位，迫使受傷的勞動者接受低于法定標(biāo)準(zhǔn)的工傷待遇。本條的規(guī)定，實際上是對勞動者作為弱勢群體的支持，明確了沒有工傷保險理賠前提下，勞動者的工傷待遇就高(法定標(biāo)準(zhǔn)以上)不就低(法定標(biāo)準(zhǔn)以下，即使達(dá)成協(xié)議)。
第三十二條 當(dāng)事人對省級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論有異議，人民法院根據(jù)當(dāng)事人提出的證據(jù)和理由審查認(rèn)為異議成立的，可以委托該省級勞動能力委員會重新鑒定。
【分析】本條是賦予人民法院在審理工傷案件中對當(dāng)事人對省級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論有異議時候重新鑒定的權(quán)力，這樣實際上更好地加強(qiáng)了司法審查。
七、關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定
第三十三條 勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，用人單位同意續(xù)簽有固定期限的勞動合同，或者勞動者在雙方續(xù)簽的有固定期限的勞動合同生效后六十日內(nèi)要求變更為無固定期限勞動合同的，人民法院應(yīng)予支持;
勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年后，要求將正在履行的有固定期限的勞動合同變更為無固定期限的，人民法院不予支持。
【分析】勞動法第二十條規(guī)定："勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合問，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。" 現(xiàn)實中很多用人單位不愿與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，就會"勸說"勞動者在工作十年后仍然簽訂固定期限合同。很多勞動者迫于情勢，只能答應(yīng)簽訂固定期限合同。
本條的特點是，賦予勞動者可以有60天的"后悔"緩沖期。有這個時效保護(hù)，那么勞動者可以在60天內(nèi)要求變更簽訂無固定期限勞動合同。
第三十四條 用人單位不履行與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)，勞動者依據(jù)《勞動法》第九十八條的規(guī)定請求賠償?shù)�，人民法院�?yīng)予支持。
賠償?shù)姆秶▌趧诱甙凑蘸炗啛o固定期限勞動合同應(yīng)當(dāng)?shù)玫降墓べY和享有的福利待遇。
【分析】本條對于用人單位應(yīng)該與符合條件的勞動者簽訂無固定期限勞動合同而沒有簽訂無固定期限勞動合同的情況處理。值得注意的是：賠償數(shù)額巨大!賠償?shù)姆秶▌趧诱甙凑蘸炗啛o固定期限勞動合同應(yīng)當(dāng)?shù)玫降墓べY和享有的福利待遇。也就是說：需要賠償?shù)氖莿趧诱咧钡酵诵輹r候的工資與福利待遇。
例如：某男性職工25歲到某公司工作，10年后(35歲時候)應(yīng)該簽訂無固定期限合同，但是該公司如果不與簽訂無固定期限合同的話，那么就要賠償從35歲到60歲退休時候的工資與福利，僅工資而言按該職工年收入2萬元計算，就要50萬元賠償!而且如果加上應(yīng)繳社會保險金的話，數(shù)字更為驚人!
筆者認(rèn)為，該條是帶有懲罰性賠償責(zé)任的意義!
八、關(guān)于增強(qiáng)調(diào)解協(xié)議效力的規(guī)定
第三十五條 在勞動爭議調(diào)解委員會主持下，雙方當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，具有勞動合同的效力，應(yīng)當(dāng)作為人民法院裁判的根據(jù)。一方當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議確定的給付義務(wù)的，對方當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴。
【分析】本條與以往司法解釋不同在于：直接確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力!因為按照民事訴訟法的規(guī)定，只有法院主持的調(diào)解協(xié)議具有執(zhí)行效力，而勞動爭議調(diào)解委員會的調(diào)解不是司法調(diào)解，其效力只能靠當(dāng)事人自覺履行。
本條實際上把調(diào)解委員會的內(nèi)部調(diào)解協(xié)議直接可以被法院引用，從禁止反言的民法精神來看，本條實際上加強(qiáng)了內(nèi)部調(diào)解的效力，以便于勞動爭議能及時快速解決!
第三十六條 本解釋自年月 日起施行。
人民法院在本解釋施行后受理的一審案件適用本解釋。本解釋施行前頒布的有關(guān)司法解釋與本解釋規(guī)定不一致的，以本解釋的規(guī)定為準(zhǔn)。
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