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考勤記錄規(guī)定
考勤記錄“誰主張誰舉證”還是“舉證責(zé)任倒置”？
[案例] 單位和勞動(dòng)者就加班工資問題發(fā)生爭議，勞動(dòng)者因此申請仲裁，上海某區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)駁回勞動(dòng)者的仲裁請求，理由是在單位沒有制作考勤記錄的情況下，勞動(dòng)者不能提供加班的證據(jù)。
小律師在此挑戰(zhàn)一下權(quán)威：加班的證據(jù)由勞動(dòng)者承擔(dān)舉證責(zé)任？
[法律規(guī)定]
《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》
第六條發(fā)生勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
《勞動(dòng)合同法》
第四條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。
[爭議焦點(diǎn)]
1、單位制作了考勤記錄的，發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)，誰承擔(dān)舉證責(zé)任？
2、單位是否有制作考勤記錄并保管的義務(wù)？
[小律師看法]
關(guān)于問題1，根據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第六條，“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”表述的是“誰主張誰舉證”。關(guān)于用工情況的大部分證據(jù)均掌握在單位手中，而考勤記錄實(shí)踐中都由單位保管。單位應(yīng)當(dāng)提供考勤記錄，單位不提供的，承擔(dān)不利后果，這是“舉證責(zé)任倒置”。
雖然問題1的答案是比較明確的，但在該案例中，單位確實(shí)無考勤記錄，不屬于單位掌握考勤記錄而不提供的情況，無法簡單適用《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第六條。
那么單位是否有義務(wù)制作考勤記錄呢？根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四條，單位應(yīng)當(dāng)建立勞動(dòng)規(guī)章制度，考勤記錄作為單位工時(shí)制度的一部分，依法應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵晟啤?/p>
上海并沒有就此問題有非常明確的地方規(guī)定。小律師查閱了上海法院的判決和全國其他省市的規(guī)定，得到相同的結(jié)論。
上海法院的判決書就單位制作考勤記錄的義務(wù)通常表述為“公司作為用人單位，對(duì)員工進(jìn)行管理是其一項(xiàng)基礎(chǔ)管理職責(zé)，故公司應(yīng)履行提供考勤記錄的義務(wù)”。
《江蘇省工資支付條例》
第十七條（部分）用人單位應(yīng)當(dāng)建立勞動(dòng)考勤制度，書面記錄勞動(dòng)者的出勤情況，每月與勞動(dòng)者核對(duì)并由勞動(dòng)者簽字。用人單位保存勞動(dòng)考勤記錄不得少于二年。
《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件相關(guān)法律適用問題的座談紀(jì)要》
第二十五條有關(guān)舉證責(zé)任問題（部分）勞動(dòng)者主張加班工資，有關(guān)勞動(dòng)者考勤情況的舉證責(zé)任由用人單位負(fù)擔(dān)；用人單位不能就加班具體時(shí)間舉證的，應(yīng)采信勞動(dòng)者主張的時(shí)間，但勞動(dòng)者主張明顯超出合理范圍的應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。
綜上，建立勞動(dòng)考勤制度是用人單位的法定義務(wù)，在發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)，舉證責(zé)任由用人單位承擔(dān)。單位為避免糾紛，應(yīng)積極制作考勤記錄。勞動(dòng)者也應(yīng)盡量保管加班證明，在仲裁或訴訟中提供初步證據(jù)。
考勤記錄和制度不全，造成企業(yè)賠償
情況：
ABC的離職員工abc（合同2015.1.31-2015.1.30），接口人告知她是2015.12.31離職。2015.2.5abc向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起申訴，要求“2015.2.1-2015.12.15雙休日加班費(fèi)3,373.00”。
前程無憂人事外包服務(wù)人員接到仲裁委員會(huì)的通知函的第一時(shí)間聯(lián)系其的接口人（也是陳某的直屬領(lǐng)導(dǎo)）了解到：陳某在進(jìn)公司的時(shí)候就被告知，是要周六上班的。ABC辦公室的所有人員都不作考勤，執(zhí)行的是調(diào)休制度，但是調(diào)休沒有任何書面申請，只要和直屬領(lǐng)導(dǎo)口頭說一聲即可。ABC公司雖然在《員工手冊》提到調(diào)休制度，但是《員工手冊》沒有讓員工簽收過。
分析：
1.按照政府規(guī)定，非綜合工時(shí)或其他特殊情況，職工應(yīng)該在周六、日上班。公司要員工周六上班，或者調(diào)休，或者把40小時(shí)平分到6天中才合法。
2.員工在職1年期間共有45天休息日上班，按照員工的實(shí)際工資計(jì)算這期間的加班費(fèi)用應(yīng)該是3,600.00，而且一旦開庭不僅要支付300.00的開庭費(fèi)，還因公司提出提前解除合同，要支付員工一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
3.ABC公司未讓員工簽收《員工手冊》、辦公室人員不作考勤，拿不出任何與本案相關(guān)聯(lián)的證據(jù)。因此，公司注定敗訴。
解決：
由公司支付給員工提出的3,373.00，雙方簽訂和解協(xié)議書，員工撤訴。
啟發(fā)：
企業(yè)應(yīng)有三個(gè)必要操作：
a)在《員工手冊》說明考勤制度，包括工時(shí)、休息、請假、礦工等及其處理方式（警告、處分、辭退等），注意不要違反法律法規(guī)和政策（我公司已有《員工手冊》標(biāo)準(zhǔn)模版，可借鑒）
b)《員工手冊》要請員工簽收
c)嚴(yán)格考勤的記錄，并遵照《員工手冊》及相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行處理
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