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從內控的有效性看合規(guī)管理制度建設
按照《規(guī)定》第二條的釋義，合規(guī)是指證券公司及其工作人員的經(jīng)營管理和執(zhí)業(yè)行為符合法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件、行業(yè)規(guī)范和自律規(guī)則、公司內部規(guī)章制度，以及行業(yè)公認并普遍遵守的職業(yè)道德和行為準則。字面上看，這個定義與國際通行的合規(guī)定義沒有本質區(qū)別，但其包含的范圍相當寬泛，在執(zhí)行中可能具有相當?shù)碾y度。
從《合規(guī)與銀行內部合規(guī)部門》給出的理解合規(guī)概念的一些文件中，我們可以窺見合規(guī)管理所涉及的相關內容:內部控制、公司治理、內部審計、盡職調查、風險管理等。由此我們不難發(fā)現(xiàn)，所謂合規(guī)管理的核心主要集中于內控。早在1994年巴林銀行的倒閉就使人們意識到金融機構內控的重要性，此后出現(xiàn)的包括安然和世通在內的一系列財務丑聞也都涉及到外部審計和內控的失效問題（法國興業(yè)銀行交易員舞弊案、我國一度接連出現(xiàn)的證券公司違規(guī)操作以及中海油事件也暴露出內控的缺位）。為此，美國出臺薩班斯法案試圖解決內控失效問題。
內控的天然困境
內控經(jīng)歷近70年的發(fā)展，到目前應該說在制度設計上已經(jīng)相當成熟。但是它從產(chǎn)生起就包含了自身的矛盾和困境。即使內控制度看起來很健全的一些公司，內控的效果也一定很不理想。這是一個世界性難題，造成這種情況的原因也非常復雜。
● 首先，代理成本和信息不對稱是內控產(chǎn)生的原因，也是導致它失靈的根源。公司治理中地位最高，同時信息不對稱程度也最高的股東最希望建立有效的內控。然而，當內控與董事和管理層的目標相沖突時，他們利用信息優(yōu)勢和日常經(jīng)營權，不難使自己的利益最大化，造成內控失靈。
● 其次，契約的不完備性也是造成內控失靈的根源。存在代理成本的情況下，董事和管理層會支持對自己有利的內控實施，并在自己職權范圍內消極對待對自己不利的內控。因此，契約的不完備性使得董事和管理層有可能運用自己的剩余控制權弱化內控對自己的不利影響。
● 第三，內控的準公共-產(chǎn)品性質。債權人、政府（如稅務部門）、介于市場和政府中間的中介機構（如統(tǒng)計、審計部門）、潛在投資者和其他相關利益者作為公司外部人對公司內控無疑都持肯定態(tài)度，但是他們不需要為內控承擔直接成本，存在搭便車的行為。而對董事和管理層而言，既要為內控付出很大的心血，更要承擔壓力和風險。所以，只有在內控給他們帶來凈收益時才會贊成，否則就會反對。因此，內控的準公共品性質可能弱化內控的有效供給。
● 第四，由于董事會可以主導公司管理層的選擇，因而在股東之間可能出現(xiàn)所謂的“代理權之爭”。而管理層選定以后，管理層又常常會反過來操縱董事會。如果連董事會都難以對管理層進行有效制約，在內控部門依然直接隸屬于管理層的情況下，強化內控實際上難以達到滿意的效果。在世通的財務舞弊案中，內控人員最先發(fā)現(xiàn)了問題，卻遭到不公正待遇。如同央行的開支必須獨立于財政預算才可能真正具有獨立性一樣，內控部門直接向董事會負責并由股東會單獨列支預算可能是使內控發(fā)揮作用的一個基本前提。
● 最后，管理層在面對瞬息萬變的市場環(huán)境以及冷酷無情的資本市場時，從維護股東根本利益、維持公司穩(wěn)定經(jīng)營的需要本身也可能要進行盈余操縱。由于公司融資時投資項目一般只能依靠預期數(shù)據(jù)來吸引投資者，但預期是難以保證準確的、項目投資常常需要集中完成:在短期內需要大量的融資，而投資收益卻是在未來慢慢回收。這樣，公司的融資行為本身就蘊涵著巨大的風險。如果公司不能按照預定的規(guī)劃展開并盈利，必將面臨被投資者無情拋棄，公司資金鏈就會面臨崩潰的嚴重局面。此時，盈余操縱可能就是董事會的本能反應。
合規(guī)總監(jiān)是進行有效內控的制度保證
2017年4月證監(jiān)會頒布《證券公司監(jiān)督管理條例》和《證券公司風險處置條例》，7月頒布《規(guī)定》。從發(fā)布的時序上看，后者更像是一種配套法規(guī)或指導準則。從內容上看，前兩個條例主要是針對證券公司的特點將公司法中的一些基本準則做了具體規(guī)定，盡管在這兩個條例中都提到了證券公司的合規(guī)運行要求，并對內部合規(guī)檢查以及合規(guī)負責人的職責做了一些說明，但是并沒有進行專門的規(guī)范�！兑�(guī)定》對設置合規(guī)總監(jiān)的職位作出了更明確的崗位描述和具體的任職規(guī)定。對比美國《合規(guī)的作用（白-皮-書）》對合規(guī)部門的描述，特別是其中有關合規(guī)部門的組織結構以及他們與公司內部業(yè)務部門、上級管理部門、風險控制、內部審計和法律部門之間的關系，我們不難發(fā)現(xiàn)，《規(guī)定》中最值得注意的內容包括:
● 第十條規(guī)定，合規(guī)總監(jiān)的任職必須要經(jīng)過地方證監(jiān)局的許可，而且證券公司解聘合規(guī)總監(jiān)時，也應當有正當理由，并將解聘的事實和理由在3日內書面報告公司住所地證監(jiān)局。通過規(guī)定合規(guī)總監(jiān)的任命許可，至少降低了合規(guī)總監(jiān)由證券公司自身獨立任命，從而形同虛設的可能。
● 第十四條規(guī)定，當合規(guī)總監(jiān)發(fā)現(xiàn)公司存在違法違規(guī)行為或合規(guī)風險隱患的時候，不僅應當及時向公司章程規(guī)定的內部機構報告，同時也要向公司住所地證監(jiān)局報告。有關行為違反行業(yè)規(guī)范和自律規(guī)則的，還應當向有關自律組織報告。這意味著合規(guī)總監(jiān)實際是不僅要對公司股東負責，而且要直接對監(jiān)管部門負責。也就是說，《規(guī)定》給合規(guī)總監(jiān)的定位不僅是要降低股東的風險，也要照顧所有利益相關者的利益。
● 第十八條特別指出，證券公司應當保障合規(guī)總監(jiān)的獨立性，保障合規(guī)總監(jiān)能夠充分行使履行職責所必需的知情權和調查權。證券公司的股東、董事和高級管理人員不得違反規(guī)定的職責和程序，直接向合規(guī)總監(jiān)下達指令或者干涉其工作。顯然，這是合規(guī)總監(jiān)獨立性的制度保障。盡管在現(xiàn)實工作中，合規(guī)總監(jiān)的工作可能受到種種制約。
● 薩班斯法的一個立法思路是針對傳統(tǒng)內控失靈的情況，強化公司高管及白領犯罪的刑事責任。如果管理層明知財務報告存在虛假內容而發(fā)布，可判罰款500萬美元和最高20年監(jiān)禁（量刑標準與持槍搶劫相同）。事實上，財務舞弊在后果上與當街持槍搶劫不僅沒有區(qū)別，而且借助被監(jiān)管的外衣，影響更廣泛，更惡劣，所以更應該嚴厲懲治。《規(guī)定》第二十六條規(guī)定，合規(guī)總監(jiān)支持、縱容公司的違法違規(guī)行為，或者無合理理由未能按照規(guī)定履行制止、報告職責的，依法對其采取監(jiān)管措施或者追究法律責任——這樣的規(guī)定既沒有實質性內容和可操作性，在力度上也模糊不清。
總之，盡管《規(guī)定》還存在一些有待完善之處，但它無疑是我國金融機構監(jiān)管制度建設的一個里程碑，標志著一個完善內控，內外監(jiān)管并重的新階段。在這個潮流下，對銀行和上市公司的內部監(jiān)管也會得到進一步的強化。
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