司法考試卷四案列分析試題

　　【案例一】

　　【案情】被告人甲、乙共同將被害人丙殺害。一審程序中，在公訴人對(duì)被告人甲、乙同時(shí)進(jìn)行訊問后，經(jīng)審判長(zhǎng)許可丙的父親丁以附帶民事訴訟原告的身份，就犯罪及財(cái)產(chǎn)損失事實(shí)向甲、乙發(fā)問。丙所居住社區(qū)的物業(yè)管理人員戊旁聽了案件審理，并應(yīng)控方要求就丙的被害情況向法庭作證，先后回答了辯護(hù)人、公訴人及審判長(zhǎng)的發(fā)問。庭審中合議庭對(duì)戊的證言及其他證據(jù)發(fā)現(xiàn)疑問，遂宣布休庭，就被害人死亡時(shí)間及原因進(jìn)一步調(diào)查核實(shí)。法庭調(diào)查中，公訴人發(fā)現(xiàn)被告人乙尚有遺漏的犯罪事實(shí)，當(dāng)庭提出要求撤回起訴，法庭審查后作出同意撤回起訴的決定。重新起訴后，甲、乙分別被處以死刑并賠償原告損失10萬元。宣判后乙提出上訴，二審法院僅就乙的犯罪部分進(jìn)行了審查，認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)，維持了原判，并上報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。

　　【問題】

　　請(qǐng)指出以上案例中在程序方面的不當(dāng)之處，并簡(jiǎn)要分析原因。

　　【答案】

　　1、公訴人對(duì)被告人甲、乙同時(shí)訊問違反了分別進(jìn)行訊問的原則。

　　2、附帶民事訴訟原告不能就有關(guān)犯罪事實(shí)向被告人發(fā)問。

　　3、戊作為證人不能旁聽案件的審理。

　　4、戊作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問的順序錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)先由要求傳喚的一方進(jìn)行發(fā)問。

　　5、公訴人在庭審中發(fā)現(xiàn)有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察長(zhǎng)或檢察委員會(huì)決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當(dāng)庭逕行決定。

　　6、法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的要求應(yīng)以裁定而不能以決定的方式作出。

　　7、審理部分被告人上訴的案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。

　　【案例二】

　　【案情】

　　甲與乙分別出資60萬元和240萬元共同設(shè)立新雨開發(fā)有限公司(下稱新雨公司)，由乙任執(zhí)行董事并負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理，甲任監(jiān)事。乙同時(shí)為其個(gè)人投資的東風(fēng)有限責(zé)任公司(下稱東風(fēng)公司)的總經(jīng)理，該公司欠白云公司貨款50萬元未還。乙與白云公司達(dá)成協(xié)議約定：若3個(gè)月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓20%給白云公司，并表示愿就此設(shè)質(zhì)。屆期，東風(fēng)公司未還款，白云公司請(qǐng)求乙履行協(xié)議，乙以"此事尚未與股東甲商量"為由搪塞，白云公司遂擬通過訴訟來解決問題。

　　東風(fēng)公司需要租用倉庫，乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價(jià)格出租給東風(fēng)公司。

　　乙的好友丙因向某銀行借款需要擔(dān)保，找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負(fù)責(zé)清償，該銀行接受了保函且未提出異議。

　　甲知悉上述情況后，向乙提議召開一次股東會(huì)以解決問題，乙以業(yè)務(wù)太忙為由遲遲未答應(yīng)開會(huì)。

　　公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴(yán)重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司，但一時(shí)未找到受讓人。

　　【問題】

　　1.白云公司如想通過訴訟解決與東風(fēng)公司之間的糾紛，應(yīng)如何提出訴訟請(qǐng)求?

　　2.白云公司如想實(shí)現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實(shí)?

　　3.針對(duì)乙將新雨公司的房屋低價(jià)出租給東風(fēng)公司的行為，甲可以采取什么法律措施?

　　4.乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的.保函的性質(zhì)和效力如何?為什么?

　　5.針對(duì)乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對(duì)策?

　　【答案】

　　1、(1)請(qǐng)求東風(fēng)公司清償貨款本金與利息;

　　(2)請(qǐng)求東風(fēng)公司承擔(dān)違約責(zé)任;

　　(3)請(qǐng)求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)(或權(quán)利質(zhì)權(quán))。

　　2、(1)證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同;

　　(2)證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政管理部門辦理了登記。

　　3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生(代表)訴訟。

　　4、該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會(huì)同意為銀行擔(dān)保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。

　　5、甲持有公司20%的股權(quán)，可以請(qǐng)求法院解散公司。

　　【案例三】

　　【案情】2007年2月10日，甲公司與乙公司簽訂一份購買1000臺(tái)A型微波爐的合同，約定由乙公司3月10日前辦理托運(yùn)手續(xù)，貨到付款。

　　乙公司如期辦理了托運(yùn)手續(xù)，但裝貨時(shí)多裝了50臺(tái)B型微波爐。

　　甲公司于3月13日與丙公司簽訂合同，將處于運(yùn)輸途中的前述合同項(xiàng)下的1000臺(tái)A型微波爐轉(zhuǎn)賣給丙公司，約定貨物質(zhì)量檢驗(yàn)期為貨到后10天內(nèi)。

　　3月15日，上述貨物在運(yùn)輸途中突遇山洪爆發(fā)，致使100臺(tái)A型微波爐受損報(bào)廢。

　　3月20日貨到丙公司。4月15日丙公司以部分貨物質(zhì)量不符合約定為由拒付貨款，并要求退貨。

　　顧客張三從丙公司處購買了一臺(tái)B型微波爐，在正常使用過程中微波爐發(fā)生爆炸，致張三右臂受傷，花去醫(yī)藥費(fèi)1200元。

　　【問題】

　　1.如乙公司在辦理完托運(yùn)手續(xù)后即請(qǐng)求甲公司付款，甲公司應(yīng)否付款?為什么?

　　2.乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)后，貨物的所有權(quán)歸誰?為什么?

　　3.對(duì)因山洪爆發(fā)報(bào)廢的100臺(tái)微波爐，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)損失?為什么?

　　4.對(duì)于乙公司多裝的50臺(tái)B型微波爐，應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么?

　　5.丙公司能否拒付貨款和要求退貨?為什么?

　　6.張三可向誰提出損害賠償請(qǐng)求?為什么?

　　【答案】

　　1.不應(yīng)當(dāng)。因?yàn)楹贤�約定貨到付款，而實(shí)際上貨未到，或甲公司享有先(后)履行抗辯權(quán)。

　　2.屬于甲公司。因?yàn)榻桓兑呀?jīng)完成。

　　3.由丙公司承擔(dān)。因?yàn)槌鲑u人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物的意外滅失風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)由買受人承擔(dān)。

　　4.乙公司有權(quán)請(qǐng)求丙公司返還。因?yàn)閷儆诓划?dāng)?shù)美��?/p>

　　5.無權(quán)拒絕付款和要求退貨。因?yàn)楹贤�約定了質(zhì)量檢驗(yàn)期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質(zhì)量符合要求。

　　6.張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因?yàn)閷?duì)因產(chǎn)品缺陷造成的人身損害，受害人有權(quán)向其制造者或銷售者索賠。

　　【案例四】

　　【案情】

　　2006年5月24日，受雇于劉某(車主)的張某駕車運(yùn)貨，途經(jīng)一木橋時(shí)，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費(fèi)看病支付醫(yī)療費(fèi)上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉某于2007年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)13.5萬元。

　　法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖泶税�，指定�?5日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產(chǎn)權(quán)證、購車發(fā)票等證據(jù)。一審開庭時(shí)，劉某又向法院提供了修車發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告南河公司主張?jiān)撟C據(jù)已超過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據(jù)是因工作忙，未能及時(shí)索取發(fā)票，最后法官仍安排雙方對(duì)該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認(rèn)確有工作疏漏，未及時(shí)發(fā)布木橋棄用的公告;原告也承認(rèn)，知道該木橋已棄用，但沒想到會(huì)斷裂。雙方最終未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。2007年3月16日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實(shí)和情況，認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任，原告承擔(dān)次要責(zé)任;并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)8萬元。劉某當(dāng)即表示將提起上訴。

　　2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于2007年4月5日向法院提起上訴;同時(shí)提出相關(guān)證明材料，要求法院確認(rèn)其當(dāng)事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。

　　2007年7月3日二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費(fèi)的證據(jù)中數(shù)額不實(shí)，依據(jù)新的事實(shí)證據(jù)，被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)4.5萬元。

　　【問題】

　　1.請(qǐng)指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。

　　2.小劉的上訴是否成立?為什么?

　　3.請(qǐng)?jiān)u價(jià)二審法院的判決，并說明理由。

　　4.如張某就自己的醫(yī)療費(fèi)索賠可以向誰主張?為什么?

　　【答案】

　　1、(1)一審法院要求被告對(duì)原告超過舉證期限的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證錯(cuò)誤，因一方當(dāng)事人超過舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，不得質(zhì)證;

　　(2)法院對(duì)當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯(cuò)誤，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。

　　2、成立。因?yàn)閯⒛橙ナ篮螅瑢�發(fā)生當(dāng)事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼;小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人;小劉申請(qǐng)順延上訴期間符合法律規(guī)定。

　　3、二審法院根據(jù)自己查明的情況，對(duì)被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、汽車停運(yùn)損失費(fèi)予以減少，不違反法律的規(guī)定。

　　4、可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關(guān)系;也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權(quán)。

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