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2017年司法《刑法》預(yù)習(xí)知識(shí)點(diǎn)
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不作為與作為的相當(dāng)性取決于行為人應(yīng)當(dāng)組織危險(xiǎn)但未排除或者控制既存的危險(xiǎn)。
1.作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)
(1)基于對(duì)危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)。
第一，對(duì)危險(xiǎn)物(危險(xiǎn)動(dòng)物、危險(xiǎn)物品、危險(xiǎn)設(shè)置、危險(xiǎn)系統(tǒng)等)的管理義務(wù)。
案例1：動(dòng)物園管理者在動(dòng)物咬人時(shí)或者寵物詞養(yǎng)者在寵物侵害他人時(shí)具有阻止義務(wù)。
案例2：礦山負(fù)責(zé)人對(duì)礦山的安全負(fù)有管理義務(wù)。
案例3：廣告牌設(shè)置人，在廣告牌有倒塌危險(xiǎn)時(shí)，負(fù)有防止其砸傷路人的義務(wù)。
案例4：機(jī)動(dòng)車所有人負(fù)有阻止無(wú)駕駛資格的人或者醉酒的人駕駛其機(jī)動(dòng)車的義務(wù)。
第二，對(duì)他人危險(xiǎn)行為(他人不承擔(dān)刑事責(zé)任)的監(jiān)督義務(wù)。
案例1：父母、監(jiān)護(hù)人有制止年幼子女、被監(jiān)護(hù)人的法益侵犯行為的義務(wù)。
案例2：妻子沒(méi)有阻止丈夫受x的義務(wù)(夫妻、成年的兄弟姊妹之間不具有監(jiān)督義務(wù))第三，對(duì)自己的先前行為引起的法益侵害危險(xiǎn)的防止義務(wù)。
案例1：意外提供有毒食物引起他人中毒，提供者有救助義務(wù)。
案例2：銷售了危險(xiǎn)商品，具有召回產(chǎn)品的義務(wù)。
案例3：黑夜中將汽車停在高速公路上，有義務(wù)防止后面的車輛追尾。
案例4：男女戀人分手后沒(méi)有義務(wù)制止對(duì)方自殺。
【特別提示】：
1、正當(dāng)化事由可以成為作為義務(wù)的根據(jù)(正當(dāng)防衛(wèi)行為只有在可能過(guò)當(dāng)?shù)那樾尾懦蔀樽鳛榱x務(wù)的根據(jù))
2、一般過(guò)失行為與過(guò)失犯罪行為都可以成為作為義務(wù)發(fā)生的根據(jù)。
3、故意犯罪行為可以成為作為義務(wù)發(fā)生的根據(jù)，但刑法對(duì)更嚴(yán)重結(jié)果規(guī)定了結(jié)果加重犯或者法律擬制為更嚴(yán)重的犯罪，則不產(chǎn)生防止該結(jié)果的義務(wù)，不成立新的不作為犯罪。例如案例1：甲以殺人故意將乙砍成重傷，隨后，甲產(chǎn)生悔意，打算呼叫救護(hù)車。此時(shí)，旁觀 的路人丙極力勸阻甲，唆使甲放棄救助念頭，致使乙流血過(guò)多而死亡。本案中，甲故意殺人 行為引起救助義務(wù)，后來(lái)不救助的行為也屬于殺人行為，相應(yīng)的，丙屬于教唆甲實(shí)施不作為 犯罪，成立故意殺人罪的教唆犯。
案例2：盜伐林木砸傷他人后，盜伐者具有救助義務(wù);如果明知不救助他人可能死亡，仍 然故意不救助，最終導(dǎo)致他人死亡的，應(yīng)當(dāng)以盜伐林木罪與不作為故意殺人罪并罰。
案例3：故意傷害他人后，產(chǎn)生救助他人的作為義務(wù)，但不履行救助義務(wù)，對(duì)死亡結(jié)果具 有故意時(shí)，僅成立故意殺人罪。
案例4：故意傷害致死的，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明確規(guī)定成立故 意傷害罪的結(jié)果加重犯，后者法律擬制為故意殺人罪一罪。
(D)千萬(wàn)別把先前行為當(dāng)作不作為犯罪行為的一部分，進(jìn)而認(rèn)為不作為犯罪是作 為和不作為的結(jié)合。
(2)基于與法益的無(wú)助(脆弱)狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。
第一，基于法規(guī)范產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)
案例1：母親對(duì)嬰兒有哺乳喂養(yǎng)的義務(wù)。
案例2：執(zhí)勤的交警對(duì)交通事故中的被害人具有救助義務(wù)。
案例3：父母見(jiàn)****被人猥褻時(shí)具有制止他人猥褻行為的義務(wù)。
案例4：發(fā)現(xiàn)火災(zāi)的路人并不具有救助的義務(wù)。
案例5：成年人帶兒童外出游泳，負(fù)有保護(hù)兒童生命的義務(wù)。
第二，基于制度或者體制產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)
案例1：國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員對(duì)其職責(zé)范圍內(nèi)的無(wú)助(脆弱)法益負(fù)有相應(yīng)的保護(hù)義務(wù)。
案例2：游泳教練對(duì)游泳學(xué)習(xí)者具有保護(hù)義務(wù)。
第三，基于自愿(合同或者自愿接受)而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)案例1：撿拾棄嬰回家，對(duì)嬰兒有撫養(yǎng)義務(wù)。但在公共場(chǎng)所發(fā)現(xiàn)棄嬰的，沒(méi)有照顧義務(wù)。
案例2：各簽生死狀的危險(xiǎn)共同體(登山隊(duì))，相互之間沒(méi)有救助的義務(wù)。法律 教育 網(wǎng)案例3：妻子自殺時(shí)，丈夫具有救助義務(wù)。
(3)基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)第一，對(duì)自己支配的建筑物、汽車等場(chǎng)所內(nèi)的危險(xiǎn)的阻止義務(wù)案例1：自己封閉院落里突然闖入危重病人或者生活不能自理的兒童，他人難以發(fā)現(xiàn)和救 助的，院落支配者有救助義務(wù)。
案例2：演出場(chǎng)所的管理者在他人表演淫穢節(jié)目時(shí)，負(fù)有制止的義務(wù)。
案例3：出租車司機(jī)對(duì)男乘客****女乘客的行為，負(fù)有制止的義務(wù)。
案例4 ：肇事者將被害人搬入出租車后借故逃離，出租車司機(jī)對(duì)被害人負(fù)有救助義務(wù)。
案例5：基于合同在自己家中撫養(yǎng)他人嬰兒，即使合同無(wú)效或者過(guò)期，仍有撫養(yǎng)義務(wù)。
案例6：賣****在自己住處與嫖客發(fā)生性關(guān)系，嫖客心臟病發(fā)作的，賣****具有救助義務(wù)， 但如果在嫖客家中，則賣****沒(méi)有救助義務(wù)。
第二，對(duì)發(fā)生在自己身體上的危險(xiǎn)行為的阻止義務(wù)案例：男子任由****對(duì)自己實(shí)施猥褻行為時(shí)，男子負(fù)有制止****行為的義務(wù)，否則成立不作為的猥褻兒童罪。
2、作為可能性
作為可能性，是指負(fù)有作為義務(wù)的人具有履行義務(wù)的可能性，即“法律不強(qiáng)人所難”。 如果履行義務(wù)對(duì)自己的生命存在危險(xiǎn)，則意味著沒(méi)有作為的可能性;如果履行義務(wù)對(duì)自己沒(méi) 有生命危險(xiǎn)，負(fù)有義務(wù)的人應(yīng)該盡其所能履行義務(wù)。
3、結(jié)果回避可能性：不履行作為義務(wù)造成或者可能造成危害結(jié)果行為人不履行作為義務(wù)，造成或可能造成結(jié)果的，才可能成立不作為犯罪。只有當(dāng)行為 人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪。
在客觀上沒(méi)有結(jié)果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒(méi)有履行作為義 務(wù)的，因?yàn)槠洳蛔鳛椴痪哂袑?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，而屬于不可罰的不能犯。
【特別提示】
不作為的核心是行為人沒(méi)有履行作為義務(wù)，行為人在應(yīng)當(dāng)履行作為義務(wù)而不履行作為義務(wù)的期間所實(shí)施的其他行為，不是該不作為的內(nèi)容，也不影響不作為的成立。
4、不作為與作為的等價(jià)性：法益侵犯的等價(jià)性與法律條文中動(dòng)詞包含不作為方式(1)法益侵犯的等價(jià)性，要考慮具體的違法性與責(zé)任內(nèi)容。
(2)刑法分則條文使用的動(dòng)詞能否包括不作為方式的判斷。
例如，非法吸收公眾存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假證明包庇的”，不包括不作為 的方式;但脫逃罪包含不作為的行為方式。
(3)行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當(dāng)某種不作為符合具體 犯罪構(gòu)成時(shí)才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構(gòu)成要件。
【特別提示】
(A)，不作為犯罪可能成立未遂犯。
(B)，不作為犯罪可能成立故意犯，也可能成立過(guò)失犯，即過(guò)失犯罪既可能表現(xiàn)為作為 方式，也可能表現(xiàn)為不作為方式。
(C)，“持有”是一種作為方式。同時(shí)故意持有多種犯罪對(duì)象的，數(shù)罪并罰。與此相類似， 同時(shí)故意x私多種對(duì)象的，數(shù)罪并罰。
【經(jīng)典考題】(2010年試卷二第52題)關(guān)于不作為犯罪，下列哪些選項(xiàng)是正確的?
A.甲在車間工作時(shí)，不小心使一根鐵鉆刺入乙的心臟，甲沒(méi)有立即將乙送往醫(yī)院而是逃往外地。醫(yī)院證明，即使將乙送往醫(yī)院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就醫(yī)的行為構(gòu)成不作為犯罪B.甲盜伐樹(shù)木時(shí)砸中他人，明知不立即救治將致人死亡，仍有意不救。甲不救助傷者的行為構(gòu)成不作為犯罪C.甲帶鄰居小孩出門，小孩失足跌入糞塘，甲嫌臟不愿施救，就大聲呼救，待乙聞聲趕來(lái)救出小孩時(shí)，小孩死亡。甲不及時(shí)救助的行為構(gòu)成不作為犯罪D.甲亂扔煙頭導(dǎo)致所看倉(cāng)庫(kù)起火，能夠撲救而不救，迅速逃離現(xiàn)場(chǎng)，導(dǎo)致火勢(shì)蔓延財(cái)產(chǎn)損失巨大。甲不撲救的行為構(gòu)成不作為犯罪【破題要領(lǐng)】： 本題主要考核不作為犯罪的認(rèn)定。
(1)甲的先前行為導(dǎo)致乙受傷并有死亡的危險(xiǎn)，甲負(fù)有救助乙的義務(wù)，但甲不履行該義務(wù)，乙最終也死亡。由于甲即使履行救助義務(wù)，乙也會(huì)死亡，則甲不救助的行為與乙死亡之間不存在因果關(guān)系，死亡的原因是甲先前的過(guò)失行為，甲只成立過(guò)失致人死亡罪。所以，甲不送乙就醫(yī)的行為不成立犯罪。A選項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。
(2)刑法第345條規(guī)定了盜伐林木罪，但法條沒(méi)有規(guī)定發(fā)生死亡結(jié)果的結(jié)果加重犯，也沒(méi)規(guī)定成立新的重罪，如果還是只認(rèn)定盜伐林木罪一罪，明顯罪刑不相適應(yīng)。甲盜伐林木的行為導(dǎo)致他人受傷，負(fù)有作為的救助義務(wù)，能救助卻故意不救助，侵犯了新的法益，成立新的不作為犯罪，與先前盜伐林木的行為數(shù)罪并罰。B選項(xiàng)說(shuō)法正確。
(3)不作為行為方式要求行為人履行的是特定的作為義務(wù)，只要能履行其作為義務(wù)而不履行，就可能成立不作為犯罪。至于行為人在這期間做了什么，都不重要，不屬于不作為關(guān)注的內(nèi)容。甲帶鄰居小孩外出玩耍，小孩掉入糞坑，有生命危險(xiǎn)。甲先前行為導(dǎo)致其負(fù)有救助孩子的義務(wù)，但其沒(méi)有盡到救助的義務(wù)，最終孩子死亡，甲不救助的行為理當(dāng)成立不作為犯罪。本案中，盡管甲大聲呼救，但這一行為不足以救助孩子，沒(méi)有履行自己應(yīng)盡的義務(wù)，不影響犯罪的成立。C選項(xiàng)說(shuō)法正確。
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