2016年司法考試民法重點(diǎn)考點(diǎn)：抵押權(quán)

　　抵押權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有而提供擔(dān)保的不動(dòng)產(chǎn)或其他財(cái)產(chǎn)，在債權(quán)未受清償時(shí)得處分該財(cái)產(chǎn)并就其價(jià)金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

　　抵押權(quán)的設(shè)立

　　(一)抵押合同

　　抵押合同必須以書(shū)面要式行為訂立。注意所有的擔(dān)保合同均要求書(shū)面要式

　　(二)流質(zhì)禁止條款

　　【重點(diǎn)法條】：《物權(quán)法》第186條：抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。注意流質(zhì)禁止條款也適用于質(zhì)押合同。

　　(三)抵押權(quán)的標(biāo)的

　　所以原則上可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)均可抵押，不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)均不能進(jìn)行抵押。我國(guó)《物權(quán)法》從正反兩個(gè)方面規(guī)定了不可以抵押的財(cái)產(chǎn)和可以抵押的財(cái)產(chǎn)。

　　※不可抵押的財(cái)產(chǎn)(《物權(quán)法》第184條)

　　1、國(guó)有、集體土地所有權(quán)。(不可流通)

　　2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的土地使用權(quán)

　　集體所有的土地使用權(quán)不可以抵押，但是有如下兩種例外情形：

　�、� 抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)，可以抵押;(四荒用地)

　�、� 鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押，但是以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可同時(shí)抵押，但在未來(lái)仍不能改變土地使用權(quán)的性質(zhì)。

　　3、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施。此種情形是為了公共利益而設(shè)。但是需要注意：(非公益財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)的，可以抵押)

　　【重點(diǎn)法條】：《擔(dān)保法解釋》第53條：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。

　　4、所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)。(抵押是處分行為，此種情形是由于處分權(quán)之欠缺)

　　★ (1)按份共有人有權(quán)單獨(dú)決定以其份額抵押;

　　(2)共同共有物設(shè)定抵押的，應(yīng)全體共同共有人同意，否則無(wú)效;

　　(3)部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持異議的，視為同意，抵押有效。

　　5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。(此種情形所有人喪失了處分權(quán))

　　6、以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效

　　《擔(dān)保法解釋》第48條：以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效。

　　※可以抵押的財(cái)產(chǎn)

　　【重點(diǎn)法條】：《物權(quán)法》第180條：債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：

　　(一)建筑物和其他土地附著物;

　　(二)建設(shè)用地使用權(quán);

　　(三)以招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán);

　　(四)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

　　(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(六)交通運(yùn)輸工具;

　　(七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

　　抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。

　　對(duì)于上述《物權(quán)法》第180條所述財(cái)產(chǎn)抵押人可以分別為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)，也可以將其一并抵押。依據(jù)上述規(guī)定，并非只有《物權(quán)法》第180條明確規(guī)定的財(cái)產(chǎn)才可以進(jìn)行抵押，恰恰應(yīng)當(dāng)解釋為凡是未被第《物權(quán)法》第184條所禁止抵押的財(cái)產(chǎn)均可進(jìn)行抵押。另外還要特別注意以下幾種情況：

　　(1)建造中的房屋、船舶、航空器，可辦理登記的(《物權(quán)法》第180條)

　　(2)未登記的財(cái)產(chǎn)，補(bǔ)辦登記的，未登記前不得對(duì)抗第三人(《擔(dān)保法解釋》第 49 條)

　　(3)土地使用權(quán)與地上房屋的關(guān)系(《物權(quán)法》第 182 條)

　　(4)土地使用權(quán)與地上農(nóng)作物的關(guān)系(《擔(dān)保法解釋》第 52 條)當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時(shí)抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無(wú)效。但農(nóng)作物抵押有效。

　　【重點(diǎn)法條】：《擔(dān)保法解釋》第 49 條：以尚未辦理權(quán)屬證書(shū)的財(cái)產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書(shū)或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的，可以認(rèn)定抵押有效。

　　當(dāng)事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對(duì)抗第三人。

　　《物權(quán)法》第182條：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

　　抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。

　　(四)登記

　　1、不動(dòng)產(chǎn)——登記作為生效要件，不登記抵押權(quán)不成立

　　以建筑物或者土地使用權(quán)等不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保的，抵押權(quán)從登記時(shí)設(shè)立。但是需要注意的是，不登記只是抵押權(quán)不成立，不影響抵押合同的法律效力，抵押合同從成立時(shí)生效。具體包括：(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設(shè)用地使用權(quán);(3)以招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán);(4)正在建造的建筑物。

　　2、動(dòng)產(chǎn)——登記作為對(duì)抗要件

　　以動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行抵押的均自抵押合同生效時(shí)設(shè)立，未登記只是不得對(duì)抗善意第三人。具體包括：(1)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(2)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(3)交通運(yùn)輸工具;(4)其他法律、行政法規(guī)未禁止抵押的動(dòng)產(chǎn)。 例外：

　　【重點(diǎn)法條】：《擔(dān)保法解釋》59、當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時(shí)，因登記部門(mén)的原因致使其無(wú)法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對(duì)該財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。

　　3、登記具有絕對(duì)效力，登記的內(nèi)容與抵押合同的約定不一致的以登記為準(zhǔn)

　　(五)抵押權(quán)的效力范圍

　　1、如無(wú)約定：主債權(quán)，利息，違約金，損害賠償金，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用;

　　2、設(shè)定前即為抵押物之從物的，效力及于從物;分屬不同所有人的，不及于從物;

　　3、原則上不及于孳息;但有例外;