公司上市的案例
公司上市【案例】
如某公司創(chuàng)業(yè)板被否決案例：報告期內實際控制人及管理層發(fā)生重大變化，公司的第一大股東A信托公司持有公司32.532%股份，2008年10月8日，經某市國資委有關批復批準同意，A信托與B集團簽署《股份轉讓協(xié)議》，A信托將其持有的公司32.532%股權悉數(shù)轉讓給同為某市國資委控制的B集團。
轉讓前后控股股東的性質不完全一致。同時，A信托以信托業(yè)務為主，B集團以實業(yè)股權投 資為主，二者的經營方針有所區(qū)別。另外，2009年1月，本次控股股東發(fā)生變更后，B集團提名了兩位董事和兩名監(jiān)事，企業(yè)主要管理人員發(fā)生了變化。發(fā)審委認為企業(yè)本次控股股東的變更導致了實際控制人變更。
透析企業(yè)IPO前股權出資注意事項
股權出資，是投資人以其在其它公司投資的股權作為出資的一種形式。我國長期以來并沒有明確規(guī)定股權可以用于出資，直至新《公司法》頒布實施，才有了股權出資的最初法律依據(jù)。
由于股權出資正式開始實施的時間較晚，實務經驗不多，且現(xiàn)有規(guī)定較為原則，實際操作中經常會遇到一些需要討論和研究的問題。本文擬首先對股權出資的立法進程及現(xiàn)有相關規(guī)定做一簡單介紹，然后重點分析股權出資在公司申請首次公開發(fā)行股票并上市(IPO)過程中的應用，并對股權出資實務操作中的幾個常見相關法律問題進行討論并提出意見和建議。
我國股權出資的立法進程及現(xiàn)有相關規(guī)定介紹
股權出資，是指投資人以其在其他公司投資的股權作為出資，設立新公司，或向已經設立的公司投資以增加該公司注冊資本的行為。理論上，公司股權作為能夠帶來經濟效益同時能夠獨立轉讓的資產，應當能夠用于出資設立公司或者向公司增資。在新《公司法》頒布實施之前，我國法律法規(guī)對于股權出資既未明確允許，亦無明文禁止。新《公司法》修訂前的我國《公司法》第二十四條列舉了五種出資方式：貨幣、實物、工業(yè)產權、非專利技術和土地使用權，其中并未包括股權。但是舊《公司法》第二十條也沒有明確禁止投資人以股權形式出資。事實上，在新《公司法》頒布實施前的實務操作中，已經出現(xiàn)了個別的以股權出資的情形。但在普遍意義上，投資人還無法以股權出資。
需要提及的是，2003年11月4日，最高人民法院公布了《關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(征求意見稿)，其中第七條明確規(guī)定：“出資人或發(fā)起人以股權、債券等能夠確定價值并具有流通性的財產出資的，人民法院應當認定其符合公司法第二十四條的規(guī)定。”但由于該征求意見稿并未成為正式的司法解釋，股權出資的合法性仍然不能得到正式的認可。
新《公司法》第二十七條規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。與原《公司法》列舉式的立法方式不同，新《公司法》對股東出資的方式沒有采用列舉式，作了較為寬泛的規(guī)定，事實上認可了股權出資的合法性。
新《公司法》頒布以后，自2006年底開始，上海、江蘇、浙江、重慶、成都、山東和廣東等地的工商行政管理機關紛紛開展股權出資登記試點，并制定頒布了股權出資相關的管理辦法或實施意見。以上海為例，經股權出資試點，上海市工商行政管理局分別于2007年6月28日、12月25日及2008年8月27日向上海市各工商分局下發(fā)《關于規(guī)范本市內資公司股權出資登記的試行意見》(滬工商注〔2007〕217號)、《公司股權出資登記試行辦法》(滬工商注〔2007〕383號)及《公司股權出資登記辦法》(滬工商注〔2008〕224號)，對股權出資的實施方式、程序、等級要求等做出了明確的規(guī)定。雖然各地制定的相關管理辦法和實施意見大部分都已在國家工商行政管理總局(下稱“工商總局”)頒布相關規(guī)定后失效，但其中的很多具體規(guī)定和要求在實務中仍然具有借鑒意義。
在前一階段試點及實踐的基礎上，工商總局于2008年12月17日公布了《股權出資登記管理辦法(征求意見稿)》，并于次年1月14日正式頒布了《股權出資登記管理辦法》(國家工商行政管理總局令第39號，自2009年3月1日起施行，下稱《股權出資辦法》)。該辦法明確股權出資的適用范圍為：投資人以其持有的在中國境內設立的有限責任公司或者股份有限公司的股權作為出資，投資于境內其他有限責任公司或者股份有限公司。同時，還對股權出資的各方面要求做出了明確規(guī)定。例如：用作出資的股權應當權屬清楚、權能完整、依法可以轉讓。用于出資的股權公司的注冊資本必須已繳足，并不存在設立質權或依法凍結、依據(jù)股權公司章程約定不得轉讓等情形。此外，被投資公司的全體股東以股權作價出資金額和其他非貨幣財產作價出資金額之和，不得高于被投資公司注冊資本的百分之七十。用作出資的股權還應當經依法設立的評估機構評估。至此，股權出資的合法性不僅得到了法律的認可，并得以正式進入現(xiàn)實操作階段。
股權出資對于公司上市的作用
股權出資也可以理解為是一種特殊形式的股權轉讓，即出資人將用作出資的公司股權轉讓給被投資公司，以此換取對被投資公司的股權。這種股權轉讓的特殊之處在于，出資人將公司股權轉讓給被投資公司，所取得的對價不是現(xiàn)金或其他實物，而是被投資公司的股權。近年來，股權出資的適用越來越普遍，以股權置換方式完成對被投資公司的出資，成為被優(yōu)先選擇的出資方式。
在擬上市公司的組建和并購過程中，由于經常涉及多家公司，股權結構一般都會比較復雜，往往存在同一控制人下公司股權的調整及交叉持股的調整等各種情形。股權投資方式在類似情形中至少具有以下優(yōu)勢：(1)節(jié)約時間及成本。例如，擬上市公司的實際控制人控制的其他公司需要調整為擬上市公司控制的公司時，如果按一般的股權轉讓程序進行股權調整，需要對擬上市公司進行增資，再完成其他公司的股權轉讓，需要占用很大的現(xiàn)金流，同時還需要較長的時間。如果通過股權出資的方式，則既節(jié)約時間，又無需占用大量的現(xiàn)金流，可以很好的解決這個問題。(2)合理避免稅收負擔。由于股權出資的出讓方不直接獲取現(xiàn)金收益，在最終收回或轉讓投資、公司清算之前，在一些特定情況下可以避免繳納所得稅。
在新《公司法》及《股權出資辦法》施行前，就有公司通過股權出資的方式設立，并在此后成功完成了IPO。例如：浙江航民股份有限公司設立時的出資中，有相當部分就是以股權出資的方式完成的，并得到了我國證券監(jiān)督管理部門的許可，于2004年8月9日在上海證券交易所上市交易(交易代碼：600987)。其具體程序是：對公司股權經過評估后按一定比例折股，待新的公司(被投資公司)成立后，將經評估的公司股權變更至新公司名下。如有無法折股的尾數(shù)，可以作為資產轉讓給新公司。
股權出資過程中的幾個注意事項
(一)相關稅收處理問題
1、自然人以股權出資
根據(jù)國家稅務總局《關于非貨幣性資產評估增值暫不征收個人所得稅的批復》(國稅函
[2005]第319號，2005年4月13日發(fā)布)的規(guī)定，個人將非貨幣性資產進行評估后投資于企業(yè)，其評估增值取得的所得在投資取得企業(yè)股權時，暫不征收個人所得稅。因此，如自然人以股權出資，無需繳納個人所得稅。在投資收回、轉讓或清算股權時如有所得，再按規(guī)定征收個人所得稅，其“財產原值”為資產評估前的價值。
2、企業(yè)以股權出資
(1)營業(yè)稅
根據(jù)國家稅務總局《關于股權轉讓有關營業(yè)稅問題的通知》(財稅[2002]191號，自2003年1月1日起執(zhí)行)，股權轉讓無需繳納營業(yè)稅。
(2)所得稅
�、俑鶕�(jù)國家稅務總局《關于企業(yè)股權投資業(yè)務若干所得稅問題的通知》(國稅發(fā)[2000]118號，自2000年6月21日起施行)，企業(yè)以部分非貨幣性資產投資的`，應在投資交易發(fā)生時，將其分解為按公允價值銷售有關非貨幣性資產和投資兩項經濟業(yè)務進行所得稅處理，并按規(guī)定計算確認資產轉讓所得或損失。
�、诟鶕�(jù)財政部和國家稅務總局《關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》(財稅[2009]59號，自2008年1月1日起施行)，一家企業(yè)(下稱“收購企業(yè)”)通過支付股權的形式購買另一家企業(yè)(下稱“被收購企業(yè)”)的股權，以實現(xiàn)對被收購企業(yè)控制的交易的，被收購方應確認股權、資產轉讓所得或損失;收購方取得股權或資產的計稅基礎應以公允價值為基礎確定;被收購企業(yè)的相關所得稅事項原則上保持不變。如果該交易符合通知第五條的規(guī)定，同時股權收購，收購企業(yè)購買的股權不低于被收購企業(yè)全部股權的75%，且收購企業(yè)在該股權收購發(fā)生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%，可以選擇按以下規(guī)定處理：被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定;收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定;收購企業(yè)、被收購企業(yè)的原有各項資產和負債的計稅基礎和其他相關所得稅事項保持不變。
(二)股權出資的其他影響
1、注意股權出資是否會導致擬上市公司的控股股東及實際控制法人發(fā)生變化。如果股權出資將導致擬上市公司的控股股東或者實際控制人發(fā)生變化的，在其他上市條件不發(fā)生變化的情況下，擬上市公司還需要再順延3年才能向證券監(jiān)督管理部門申請公開發(fā)行股票。因此，在以股權出資時，除了認識到它可以節(jié)省時間及金錢外，還應當注意其可能導致其他申報條件發(fā)生的變化，防止影響擬上市公司向證券監(jiān)督管理機構提出IPO申請。
2、注意某些特殊行業(yè)對股東身份或資格的特殊要求。以股權進行出資前，應當核查被投資公司所處的行業(yè)是否對其股東身份或資格存在特殊的監(jiān)管要求。例如：商業(yè)銀行的股東，需要滿足銀行業(yè)監(jiān)督管理部門對股東資格的特殊要求(包括但不限于：企業(yè)最近三年連續(xù)盈利、對金融機構的累計投資總額不超過凈資產的50%等)。因此，以對其他公司的股權作為對商業(yè)銀行的出資時，除用于出資的股權以外，還需要特別關注出資人本身的身份或資格。
3、注意各地工商行政管理機關的具體辦理要求。雖然《股權出資辦法》已由工商總局正式頒布實施，但由于股權出資相關的公司變更登記可能會涉及不同省份、地區(qū)，而實踐中每個省、市、地區(qū)對于股權出資變更登記的要求可能并不完成一致。因此，在辦理股權出資的工商變更登記時，還應當詳細咨詢所屬工商行政管理部門，在不違反有關規(guī)定的前提下，根據(jù)當?shù)貙嶋H要求完成有關變更登記程序。
IPO中有限公司如何整體按凈資產折股
(一)發(fā)行人是依法設立且持續(xù)經營三年以上的股份有限公司。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算;
(二)最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計不少于1000萬元;或者最近一年盈利，最近一年營業(yè)收入不少于5000萬元。凈利潤以扣除非經常性損益前后孰低者為計算依據(jù);
(三)最近一期末凈資產不少于2000萬元，且不存在未彌補虧損;
(四)發(fā)行后股本總額不少于3000萬元
那么針對于第一條，有些企業(yè)為了加快上市步伐，股改時間又不夠的，就以整體折股的形式把持續(xù)經營時間往前推。那么整體折股是怎么操作呢?
股改整體折股的方式如下：
有限公司凈資產包括實收資本、資本公積、盈余公積、未分配利潤，整體折股即以改制基準日的有限公司凈資產折股至股份公司的股本和資本公積。舉個例子：
A公司的實收資本100萬，資本公積200萬，盈余公積300萬，未分配利潤400萬，公司凈資產為1000萬。可以這樣折股：
一、股本100萬，資本公積900萬，視為盈余公積和未分配利潤分配后重新投入公司，可能會被要求自然人股東就盈余公積和未分配利潤轉增資本公積部分繳稅，或者就這部分轉增資本公積時暫不繳，從資本公積轉增股本時再繳稅。
二、股本200萬，資本公積800萬，那么這多出的100萬股本有兩種說法：1、100萬來原于原來的資本公積;2、100萬來原于原來的資本公積、盈余公積和未分配利潤。那盈余公積和未分配利潤的繳稅情況跟第一種情況一樣
三、股本1000萬，自然人需要就盈余公積、未分配利潤轉增股本繳稅。
IPO審核手冊
一、主體資格
1. 對于實際控制人的認定的審核關注點是什么?
(1)實際控制人認定的出發(fā)點是保持報告期內股權相對穩(wěn)定。
(2)股份代持原則上不作為認定依據(jù)，要提供其他客觀充分的證據(jù)，但是代持行為應該還原。
(3)共同控制：一致行動的股東范圍的確定要有依據(jù)，一致行為要有合理性和可操作性，家族企業(yè)中的主要家庭成員都應作為實際控制人。
(4)股權分散的，其他股東委托第一大股東行使表決權，如果人數(shù)過多(50個人)很難判斷為一致行動，關鍵點是股權穩(wěn)定，無實際控制人也可以。如確實股權分散，要做一些保障股權的穩(wěn)定的安排，不一定要有控制人。
(5)多人共同控制的，高管團隊報告期要穩(wěn)定;如果認定為其中的某幾個人為控制人，則認定要有相關依據(jù)，不能任意認定。
(6)另外，要實事求是，不鼓勵一致行動協(xié)議、委托協(xié)議等特殊安排。
2. 對于擬上市企業(yè)的股權要求及財產轉移的審核關注點是什么?
(1)股權結構需要清晰、穩(wěn)定、規(guī)范，入股及轉讓程序合法，要核查“股東是否是合格的股東”關注入股的真實原因及合理性。報告期內入股的新股東，都要詳細核查;股權轉讓過程中有主管部門確認的，要關注其是否有權限;股權中沒有代持，無特殊的利益安排;保險公司的股東不能為自然人;特殊身份的不適合持股(公務員，國企的高管不持有下屬企業(yè)股份等)。
(2)同時，財產權轉移手續(xù)需完善、合法、合規(guī);出資方面的產權轉移手續(xù)未完成的影響發(fā)行條件;資產、業(yè)務涉及上市公司的，要重點關注發(fā)行人取得資產、業(yè)務是否合法合規(guī)，上市公司處置資產、業(yè)務是否合法合規(guī)，是否滿足上市公司監(jiān)管的相關要求，是否觸及募集資金，是否損害公眾投資者的權益，是否構成關聯(lián)交易?以上問題均可構成潛在的實質性障礙。
3. 擬上市企業(yè)歷史出資不規(guī)范應如何進行處理?
歷史上的出資不規(guī)范，若不涉及重大違法行為且現(xiàn)業(yè)已規(guī)范，不構成實質性障礙。
出資不實的，事后經規(guī)范整改的，必須如實進行信息披露且執(zhí)行以下規(guī)定：
(1)問題出資占當時注冊資本50%以上的，規(guī)范后運行36個月;
(2)問題出資占當時注冊資本比20%-50%的，規(guī)范后運行12個月;
(3)問題出資占當時注冊資本比20%以下的如實披露，不構成障礙。
控股子公司的出資也必須繳足，出資未繳足視同出資不實。需要在合法繳納期間補足。
抽逃出資數(shù)額較小，且在報告期前解決的不構成發(fā)行障礙。數(shù)額較大且在報告期內才解決的，需要工商部門出具確認意見，同時提供出資歸還的充分證據(jù)材料，需要規(guī)范后運行36個月才不構成發(fā)行障礙。
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