保證擔(dān)保注意事項

根據(jù)我國《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定，保證人可以是公民、法人（企業(yè)法人、社團(tuán)法人、銀行），但無獨立財產(chǎn)的組織不能做保證人，經(jīng)授權(quán)的分支機構(gòu)才能作保證人。此外，政府機關(guān)，政府官員，不能作保證人公司領(lǐng)導(dǎo)層，大股東不能用公司財產(chǎn)為個別股東的個人債務(wù)作擔(dān)保。如果債權(quán)人選擇保證人不注意對保證人有無擔(dān)當(dāng)保證人的資格進(jìn)行審查，如保證人無獨立財產(chǎn)，這種保證有可能形同虛設(shè)，根本不能實現(xiàn)債權(quán)。值得注意的是，如保證人為合伙人，如用合伙企業(yè)的名義擔(dān)保，作為債權(quán)人要得到全體合伙人的同意，否則，當(dāng)將來拍賣合伙體財產(chǎn)以實現(xiàn)債權(quán)時，會遇到來自其它合伙人的抗辯，而不能拍賣共有財產(chǎn)，以兌現(xiàn)債權(quán)。

目前，我國保證人的責(zé)任有兩種，一種是一般保證責(zé)任，債務(wù)履行期屆滿當(dāng)債務(wù)人不能足以償債時，才由保證人代為償還債務(wù)，保證人在這種保證責(zé)任中有先訴抗辯權(quán)，即償債有次序之分，先債務(wù)人，后保證人，但對債權(quán)人來說，償債效率較低，另一種是連帶責(zé)任，債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)人有權(quán)向主債務(wù)人及保證人中任何一人主張債權(quán)，償債無次序之分，誰有能力準(zhǔn)先償，事后保證人取得代位求償權(quán)再向主債務(wù)人追償，這對債權(quán)人來說償債效率高，但對保證人來說，較之一般保證風(fēng)險更大。對債權(quán)人和保證人來說，究竟采取哪一種保證責(zé)任取決于他們之間如何約定，以約定選擇保證方式，如無約定作法律上視為連帶責(zé)任，也就是說只有通過約定才能選擇一般保證，減少保證人的風(fēng)險。實踐中訂立保證合同時，人們常常這樣行文“當(dāng)債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)，保證人代為償還......”，此條款中“不履行”含有能履行而不履行及不能履行兩層含義，屬于債權(quán)人與保證人約定不明，在司法實踐中推定為連帶責(zé)任，如保證合同條款中寫明“......債務(wù)人不能履行，由保證人代為償還”，則是一般保證責(zé)任，一字之差，保證人承擔(dān)著完全不同的保證責(zé)任。

其次，保證合同無效：保證人有過錯仍承擔(dān)部分保證責(zé)任。主合同違法無效，導(dǎo)致保證合同也無效，但保證人有過錯仍然要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果一個保證人為企業(yè)間違法的資金拆借行為，超越經(jīng)營范圍和明顯超出自身經(jīng)營能力去經(jīng)營國家專營�？氐哪承�業(yè)務(wù)作擔(dān)保，因主合同無效，債務(wù)人又不能償還債務(wù)，保證人明知上述主合同違法無效仍為債務(wù)人作擔(dān)保，難辭其咎，仍要承擔(dān)部分保證責(zé)任。這里應(yīng)強調(diào)，保證人不可以隨意為別人作保，應(yīng)論證擔(dān)保行為的合法性。

再次，要提高警惕，防止串通騙保。比如，銀行對企業(yè)貸款，企業(yè)到期不能償債，銀行貸新還舊，企業(yè)借新還舊，銀行與客戶聯(lián)手找來保人，誘其騙保。常用手法一是對保證人作誤導(dǎo)性說明，虛構(gòu)，不實陳述，謊稱貸款項目如何有市場贏利前景；借款人資信如何好，償債如何有保障等等；二是故意在格式保證合同上擔(dān)保數(shù)額一欄空白，讓保證人簽字蓋章后，在空白欄上增加擔(dān)保數(shù)額，口頭約定擔(dān)保100萬，空白處卻填上200萬，貸款到期，客戶仍不能還款，銀行找保證人，保證人才如夢方醒，苦不堪言，白紙黑字已成鐵證。

最后，對外擔(dān)保一定要慎重。集體決策作保障實踐中企業(yè)盲目為人作保，對債務(wù)人資信審查不嚴(yán)，債務(wù)履行期屆滿債務(wù)人無力償債，擔(dān)保企業(yè)代為償還，釀成重大損失的例子已不鮮見，公司董事、經(jīng)理、董事長個人能否以公司財產(chǎn)對外提供擔(dān)保，目前公司法和擔(dān)保法無明文規(guī)定，公司法只禁止大股東不能以公司財產(chǎn)為個別股東的個人債務(wù)作擔(dān)保，并未明確規(guī)定公司領(lǐng)導(dǎo)個人以公司財產(chǎn)為其他法人提供擔(dān)保的合法性及有效性，但目前有關(guān)法規(guī)已明確上市公司對外擔(dān)保必須經(jīng)董事會或股東會討論通過。這一規(guī)定的法理意義在于，使公司對外提供擔(dān)保這種重大事項必須經(jīng)公司股東會或董事會的民-主決策，以形成必要的監(jiān)督和規(guī)避風(fēng)險。應(yīng)該說這一法理意義適用于所有企業(yè)，在目前立法尚不明確的情況下企業(yè)可在公司章程中明確約定董事、經(jīng)理、董事長不能個人以公司財產(chǎn)對外提供擔(dān)保，對外擔(dān)保應(yīng)經(jīng)股東會或董事會討論決定，如果一個公司的公司章程中有這樣的明確規(guī)定，作為相對人如果你明知對方公司領(lǐng)導(dǎo)無權(quán)與你簽擔(dān)保合同，你仍然與他簽擔(dān)保合同，因?qū)Ψ胶灱s人無權(quán)，且對方公司章程已明示，這份擔(dān)保合同無效。對方的股東會或董事會可以否定這份合同的效力，不承擔(dān)

任何擔(dān)保責(zé)任。所以作為相對人在與對方簽擔(dān)保合同時，必須審查對方的公司章程，考察對方簽約人是否有權(quán)簽擔(dān)保合同，否則，因你應(yīng)知明知對方簽約人無權(quán)簽定擔(dān)保合同的過失，而使擔(dān)保合同無效。

借款、擔(dān)保注意事項2017-03-17 18:52 | #2樓

在日常生活中，擔(dān)保是生活中最常見的法律行為之一，也是規(guī)避風(fēng)險的法律手段，避免不了為親朋好友提供借款或給予擔(dān)保，如果在提供借款或簽擔(dān)保合同時，約定不當(dāng)或無約定，在事后當(dāng)事人可能無力還款或拒不還款的情況下，問題就來了。如當(dāng)時沒有約定還款事項，債權(quán)人既可向借款人索要，也可向擔(dān)保人索要，且不論借款人有無還款能力，這就是法律上講的，如擔(dān)保人在借款合同中無約定或約定不詳，將承擔(dān)連帶責(zé)任，也就是說擔(dān)保人與借款人承擔(dān)同樣責(zé)任的人。債權(quán)人既可向借款人索要也可向擔(dān)保人索要；如在借款合同中約定還款方式期限且在借款人在確無能力還款情況下?lián)�保人才承�?dān)還款責(zé)任，而且非經(jīng)法院判決或仲裁，債權(quán)人不得自行要求擔(dān)保人承擔(dān)還款責(zé)任�？梢娫斐蛇@種后果的原因，主要來自對法律不熟悉、輕視擔(dān)保細(xì)節(jié)、對擔(dān)保對象還款能力估計不足等。為讓大家了解掌握更多這方面的的知識，避免給自己的日常生活中因為好心帶來不必要的麻煩，惹上官司，使親朋好友反目成仇，所以了解這方面的法律規(guī)定很有必要，為此現(xiàn)將具體法律依據(jù)給大家闡述如下： 法律依據(jù)：《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條，《中華人民共和國合同法》第二百零六條、第二百一十條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條、第十九條、第

二十一條、第二十六條，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十三條之規(guī)定。 《中華人民共和國合同法》第二百零六條： 借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。

《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條第二款負(fù)連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

第十九條 當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

第二十一條 保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

第二十六條 連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

以上可知，擔(dān)保中保證分為一般保證責(zé)任和連帶責(zé)任保證兩種形式，一般保證是當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證，換句話說

就是債權(quán)人必須先找債務(wù)人還款，未經(jīng)審判或仲裁并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行前，保證人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，由此可以看出一般保證的保證人所承擔(dān)的責(zé)任相對較小。

如“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任”。上述規(guī)定看似增加了擔(dān)保人的風(fēng)險而實際上不但進(jìn)一步保障了債權(quán)人的權(quán)益而且通過加大擔(dān)保人的風(fēng)險倒逼借債人認(rèn)真履約，換言之，及時還款也有助于降低擔(dān)保人的風(fēng)險。

致此，我們了解了這些知識，在擔(dān)保時不要再掉以輕心，認(rèn)為是熟人一般不會惡意拖欠或還不上款,想當(dāng)然地認(rèn)為擔(dān)保就是借款人不能還貸時自己做補差還款。事實上，一旦對簿公堂將是實實在在要承擔(dān)保證責(zé)任的。具體講，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。負(fù)連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有償還債務(wù)的，債權(quán)人也可要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。因此，熱心助人值得肯定，但防范擔(dān)保風(fēng)險之心不可無呀！大家要警惕呀�。�！

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