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2017司法考試簡(jiǎn)答題訓(xùn)練
在復(fù)習(xí)司法考試時(shí)，我們一要腳踏實(shí)地，二要持之以恒，只有做到了這兩點(diǎn)，我們才有可能成功拿下司法考試。以下是百分網(wǎng)小編整理的2017司法考試簡(jiǎn)答題訓(xùn)練，歡迎學(xué)習(xí)!
【問(wèn)題1】試分析傳來(lái)證據(jù)與傳聞證據(jù)。
【回復(fù)】傳來(lái)證據(jù)是指不是直接來(lái)源于案件事實(shí)或原始出處，而是從間接的非第一來(lái)源獲得的證據(jù)材料。即經(jīng)過(guò)復(fù)制、復(fù)印、傳抄、轉(zhuǎn)述等中間環(huán)節(jié)形成的證據(jù)，是從原始證據(jù)派生出來(lái)的證據(jù)，故又稱(chēng)為派生證據(jù)。
傳聞證據(jù)是指證人在本案法庭審理之外作出的用來(lái)證明其本身所主張的事實(shí)的各種陳述。傳聞證據(jù)分三大類(lèi)。
(1)非目擊者的當(dāng)庭陳述;(2)目擊者的書(shū)面證言;(3)警察或檢察官在起訴階段制作的證人證言筆錄。
傳來(lái)證據(jù)有可能是實(shí)物證據(jù)和言辭證據(jù)，傳聞證據(jù)只是言辭證據(jù)。傳聞證據(jù)可能是原始證據(jù)，這與傳來(lái)證據(jù)相對(duì)應(yīng)。
【問(wèn)題2】法定不起訴、證據(jù)不足不起訴、酌定不起訴和附條件不起訴的適用情形?
【回復(fù)】1.法定不起訴和證據(jù)不足不起訴：
公安機(jī)關(guān)和被害人可以不服：
《刑事訴訟法》第一百七十五條規(guī)定，對(duì)于公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，人民檢察院決定不起訴的，應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書(shū)送達(dá)公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不起訴的決定有錯(cuò)誤的時(shí)候，可以要求復(fù)議，如果意見(jiàn)不被接受，可以向上一級(jí)人民檢察院提請(qǐng)復(fù)核。
《刑事訴訟法》第一百七十六條規(guī)定，對(duì)于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書(shū)送達(dá)被害人。被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書(shū)后七日以?xún)?nèi)向上一級(jí)人民檢察院申訴，請(qǐng)求提起公訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)將復(fù)查決定告知被害人。對(duì)人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)案件材料移送人民法院。
2.酌定不起訴：
公安機(jī)關(guān)、被不起訴人和被害人可以不服：
《刑事訴訟法》第一百七十五條規(guī)定，對(duì)于公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，人民檢察院決定不起訴的，應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書(shū)送達(dá)公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不起訴的決定有錯(cuò)誤的時(shí)候，可以要求復(fù)議，如果意見(jiàn)不被接受，可以向上一級(jí)人民檢察院提請(qǐng)復(fù)核。
《刑事訴訟法》第一百七十六條規(guī)定，對(duì)于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書(shū)送達(dá)被害人。被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書(shū)后七日以?xún)?nèi)向上一級(jí)人民檢察院申訴，請(qǐng)求提起公訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)將復(fù)查決定告知被害人。對(duì)人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)案件材料移送人民法院。
《刑事訴訟法》第一百七十七條規(guī)定，對(duì)于人民檢察院依照本法第一百七十三條第二款規(guī)定作出的不起訴決定，被不起訴人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書(shū)后七日以?xún)?nèi)向人民檢察院申訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出復(fù)查決定，通知被不起訴的人，同時(shí)抄送公安機(jī)關(guān)。
3.附條件不起訴
公安機(jī)關(guān)、被不起訴人和被害人可以不服：
《刑事訴訟法》第二百七十一條規(guī)定，對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公安機(jī)關(guān)、被害人的意見(jiàn)。
對(duì)附條件不起訴的決定，公安機(jī)關(guān)要求復(fù)議、提請(qǐng)復(fù)核或者被害人申訴的，適用本法第一百七十五條、第一百七十六條的規(guī)定。
未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對(duì)人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴的決定。
【問(wèn)題3】緩刑和假釋考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪和犯新罪的，具體是如何數(shù)罪并罰的?
【回復(fù)】緩刑期間，發(fā)現(xiàn)漏罪和新罪，直接并罰即可。
假釋期間，發(fā)現(xiàn)漏罪，此時(shí)適用先并后減的規(guī)定處理;發(fā)現(xiàn)新罪，先減后并。
《刑法》第七十七條【緩刑的撤銷(xiāo)及其處理】被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。
第八十六條【假釋的撤銷(xiāo)及其處理】被假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)假釋?zhuān)勒毡痉ǖ谄呤粭l的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。
在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)假釋?zhuān)勒毡痉ǖ谄呤畻l的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。
第七十條【判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰】判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以?xún)?nèi)。
第七十一條【判決宣告后又犯新罪的并罰】判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新犯的罪作出判決，把前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。
【問(wèn)題4】復(fù)議前置的情形包括哪些?
【回復(fù)】復(fù)議前置的類(lèi)型一般包括以下幾點(diǎn)：
1、《行政復(fù)議法》第三十條第一款：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議;對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。
2、《反壟斷法》第五十三條：對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)本法第二十八條、第二十九條作出的決定不服的，可以先依法申請(qǐng)行政復(fù)議;對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。
3、稅務(wù)復(fù)議前置情形，根據(jù)新的《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》的規(guī)定，目前只有征稅行為屬于稅務(wù)行政復(fù)議前置的情況，您按此掌握即可。新的《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》的規(guī)定，征稅行為適用稅務(wù)復(fù)議前置，具體事項(xiàng)包括：確認(rèn)納稅主體、征稅對(duì)象、征稅范圍、減稅、免稅、退稅、抵扣稅款、適用稅率、計(jì)稅依據(jù)、納稅環(huán)節(jié)、納稅期限、納稅地點(diǎn)和稅款征收方式等具體行政行為，征收稅款、加收滯納金，扣繳義務(wù)人、受稅務(wù)機(jī)關(guān)委托的單位和個(gè)人作出的代扣代繳、代收代繳、代征行為等。
【問(wèn)題5】何為間接正犯，請(qǐng)舉例說(shuō)明。
【回復(fù)】間接正犯，又可以稱(chēng)為間接實(shí)行犯，是指把他人作為工具利用的情況。行為人不必出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)，也不必參與共同實(shí)施，而是通過(guò)強(qiáng)制或者欺騙手段支配直接實(shí)施者，從而支配構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的，就是間接正犯。如，甲醫(yī)生欲殺害病人丙，將毒針交給不知情的護(hù)士乙。乙給丙注射后，致丙死亡。甲醫(yī)生為間接實(shí)行犯，乙視為不知情的工具。
【問(wèn)題6】股東代表訴訟、解散公司訴訟、股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)分別適用的情形是?
【回復(fù)】股東代表訴訟，又分為3種：
1.公司董事、高管執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事提起訴訟;如果監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事拒絕提起訴訟，該股東可以直接以自己的名義提起訴訟;
2.公司監(jiān)事執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的執(zhí)行董事提起訴訟;如果董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的執(zhí)行董事拒絕提起訴訟，該股東可以直接以自己的名義提起訴訟;
3.他人對(duì)公司造成損失，也是依照上述程序;只是此時(shí)股東可以向董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)申請(qǐng)。
解散公司訴：公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。
股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)：有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的;(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的;(三)公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。
【問(wèn)題7】窩藏包庇的定義與區(qū)別，與掩飾隱匿犯罪所得罪，幫助毀滅證據(jù)罪的區(qū)別?
【回復(fù)】您記住窩藏與包庇各自的特點(diǎn)即可分辨。
窩藏罪中的窩藏行為，即為犯罪人提供隱藏處所、財(cái)物，幫助犯罪人逃匿;而包庇罪中的包庇行為，即作假證明包庇犯罪人。這里的作假證明包庇，是指向司法機(jī)關(guān)提供虛假的證明材料使犯罪分子逃避刑事追究。
掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得或者其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)或者代為銷(xiāo)售，或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。
二者的區(qū)分主要在于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的窩藏行為與窩藏、包庇罪的窩藏行為的界限。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的客觀方面表現(xiàn)為明知是犯罪所得或者其產(chǎn)生的收益而予以掩飾、隱瞞的行為。這里的窩藏，就是指隱藏、保管等方法使司法機(jī)關(guān)不能或難以發(fā)現(xiàn)犯罪所得或者其產(chǎn)生的收益的行為。窩藏、包庇罪客觀方面表現(xiàn)為實(shí)施窩藏或包庇犯罪人的行為。這里的窩藏，是指為犯罪的人提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿的行為。
幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，是指在訴訟活動(dòng)中，唆使、協(xié)助當(dāng)事人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
所以這幾個(gè)罪著重點(diǎn)都是不同的，以此進(jìn)行區(qū)分。
【問(wèn)題8】請(qǐng)問(wèn)民事訴訟中指令下級(jí)法院再審和原審法院再審的情形有哪些?
【回復(fù)】因當(dāng)事人申請(qǐng)裁定再審的案件一般應(yīng)當(dāng)由裁定再審的人民法院審理。有下列情形之一的，最高人民法院、高級(jí)人民法院可以指令原審人民法院再審：
(一)依據(jù)民事訴訟法第二百條第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)或者第(九)項(xiàng)裁定再審的;
(二)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書(shū)是由第一審法院作出的;
(三)當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的;
(四)經(jīng)審判委員會(huì)討論決定的其他情形。
人民檢察院提出抗訴的案件，由接受抗訴的人民法院審理，具有民事訴訟法第二百條第(一)至第(五)項(xiàng)規(guī)定情形之一的，可以指令原審人民法院再審。
人民法院依據(jù)民事訴訟法第一百九十八條第二款裁定再審的，應(yīng)當(dāng)提審。
雖然符合可以指令再審的條件，但有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)提審：
(一)原判決、裁定系經(jīng)原審人民法院再審審理后作出的;
(二)原判決、裁定系經(jīng)原審人民法院審判委員會(huì)討論作出的;
(三)原審審判人員在審理該案件時(shí)有枉法裁判行為的;
(四)原審人民法院對(duì)該案無(wú)再審管轄權(quán)的;
(五)需要統(tǒng)一法律適用或裁量權(quán)行使標(biāo)準(zhǔn)的;
(六)其他不宜指令原審人民法院再審的情形。
【問(wèn)題9】形成之訴、確認(rèn)之訴與給付之訴的區(qū)別?
【回復(fù)】形成之訴，又稱(chēng)為變更之訴，是指當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院改變或消滅其與對(duì)方當(dāng)事人之間現(xiàn)存的民事法律關(guān)系的訴。
變更之訴具有如下特征：
(1)雙方當(dāng)事人對(duì)現(xiàn)存的法律關(guān)系無(wú)爭(zhēng)議，只是對(duì)這一法律關(guān)系是否變更或如何變更有爭(zhēng)議。
(2)雙方當(dāng)事人只是要求法院對(duì)某一法律關(guān)系加以變更，而不要求解決權(quán)利或義務(wù)的承擔(dān)問(wèn)題。
(3)在法院的變更判決生效以前，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系仍然保持不變。
確認(rèn)之訴，是指原告請(qǐng)求人民法院確認(rèn)其與被告間存在或不存在某種民事法律關(guān)系的訴。
確認(rèn)之訴具有以下特征：
(1)法院只是對(duì)雙方當(dāng)事人之間是否存在某種民事法律關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)，而并不判另一方履行一定的民事義務(wù)。
(2)當(dāng)事人提起確認(rèn)之訴的目的是謀求法院對(duì)某一民事法律關(guān)系是否存在或不存在，以及存在的范圍作出肯定或否定的裁判。
(3)由于在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人之間沒(méi)有行使權(quán)利和履行義務(wù)之爭(zhēng)，故法院的裁判不存在執(zhí)行問(wèn)題。
對(duì)于確認(rèn)之訴來(lái)說(shuō)，根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求的目的的不同，可以分為肯定的確認(rèn)之訴和否定的確認(rèn)之訴。
給付之訴，是指當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院判令對(duì)方當(dāng)事人為一定行為之訴。給付之訴具有以下特征：
(1)雙方當(dāng)事人之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即一方享有權(quán)利，而另一方應(yīng)承擔(dān)某種義務(wù)。
(2)雙方當(dāng)事人之間有權(quán)利和義務(wù)之爭(zhēng)，即對(duì)于如何行使權(quán)利和履行義務(wù)存有爭(zhēng)議，因而請(qǐng)求法院予以裁判。
(3)法院對(duì)案件經(jīng)過(guò)審理后，要在確認(rèn)當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的基礎(chǔ)上判另義務(wù)人履行義務(wù)。
給付之訴，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，有不同的分類(lèi)。
�、侔凑照�(qǐng)求給付的時(shí)間不同，可以分為現(xiàn)在給付之訴和將來(lái)給付之訴�，F(xiàn)在給付之訴，就是在給付判決生效后，義務(wù)人即應(yīng)向權(quán)利人履行一定的義務(wù)。將來(lái)給付之訴，是指在給付判決生效后，在履行期到來(lái)時(shí)，義務(wù)人才向權(quán)利人履行一定的義務(wù)。
②按照請(qǐng)求給付的內(nèi)容不同，可以分為特定物給付之訴，種類(lèi)物給付之訴和特定行為給付之訴。所謂特定物給付之訴，就是請(qǐng)求對(duì)方交付某個(gè)不能代替的特定的物品。所謂種類(lèi)物給付之訴，就是要求對(duì)方交付具有共同物理性能和經(jīng)濟(jì)意義的、可以互相代替的、能夠用度量衡計(jì)算的實(shí)物。所謂特定行為給付之訴，就是要求義務(wù)人為一定的行為或者不為一定的行為。例如，要求對(duì)方提供一定的勞務(wù)等等。
形成之訴，又稱(chēng)為變更之訴，是指當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院改變或消滅其與對(duì)方當(dāng)事人之間現(xiàn)存的民事法律關(guān)系的訴。例如，要求解除收養(yǎng)關(guān)系之訴，要求撤銷(xiāo)買(mǎi)賣(mài)合同之訴等等。
【問(wèn)題10】請(qǐng)闡述專(zhuān)利用盡原則。
【回復(fù)】專(zhuān)利權(quán)用盡原則，是指專(zhuān)利權(quán)人自己或者許可他人制造的專(zhuān)利產(chǎn)品(包括依據(jù)專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品)被合法地投放市場(chǎng)后，任何人對(duì)該產(chǎn)品進(jìn)行銷(xiāo)售或使用，不再需要得到專(zhuān)利權(quán)人的許可或者授權(quán)，且不構(gòu)成侵權(quán)。換言之，專(zhuān)利產(chǎn)品經(jīng)專(zhuān)利權(quán)人授權(quán)被首次銷(xiāo)售后，專(zhuān)利權(quán)人即喪失對(duì)該專(zhuān)利產(chǎn)品進(jìn)行再銷(xiāo)售、使用的支配權(quán)和控制權(quán)。因此，專(zhuān)利權(quán)用盡，也被稱(chēng)為首次銷(xiāo)售原則。比如說(shuō)甲生產(chǎn)的專(zhuān)利產(chǎn)品進(jìn)行上市銷(xiāo)售，第一次銷(xiāo)售后，任何人對(duì)該產(chǎn)品進(jìn)行銷(xiāo)售或使用，不再需要得到專(zhuān)利權(quán)人的許可或者授權(quán)，且不構(gòu)成侵權(quán)，即專(zhuān)利權(quán)一次用盡。
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