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不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度
是不動(dòng)產(chǎn)登記法上與本登記相對應(yīng)的一項(xiàng)登記制度，是為了保全登記請求權(quán)而為的一種登記。在中國以往的民事立法中并沒有這項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)，學(xué)術(shù)界也只是在有關(guān)外國法的譯評中有零星涉及，缺乏深入、系統(tǒng)的研究。全國人民代表大會(huì)法律工作委員會(huì)草擬的最新一稿《中國民法典草案物權(quán)編》(以下簡稱為新《民法典草案》)中借鑒德、瑞、日等國家和臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，在第19、20條、第244條中對預(yù)告登記制度進(jìn)行了規(guī)定，中國的已然浮出水面，誠所謂“九層之臺，起于壘土;千里之行，始于足下�！北疚臄M對各國進(jìn)行比較研究并對中國的相關(guān)問題作一探討，以期對中國物權(quán)法的制定有所裨益。
預(yù)告登記制度作為一種將請求權(quán)(債權(quán))物權(quán)化的特定方式，目前，《上海市房地產(chǎn)登記條例》在不動(dòng)產(chǎn)的預(yù)告登記的設(shè)立上作了有益的嘗試。
預(yù)告登記制度的主要意義在于，為保全不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將此項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行登記，從而對后來發(fā)生的處分行為產(chǎn)生排他的效力
預(yù)告登記應(yīng)當(dāng)符合以下條件：首先，需要預(yù)告登記的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是依法可予登記的內(nèi)容;其次，預(yù)告登記的目的應(yīng)當(dāng)是為了保全當(dāng)事人將來變更物權(quán)(比如辦理過戶)的請求能夠?qū)崿F(xiàn);再次，預(yù)告登記的范圍和內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有合法的依據(jù)，比如依據(jù)買賣雙方簽訂的有效合同進(jìn)行登記;最后，預(yù)告登記的申請人必須是符合相應(yīng)條件的當(dāng)事人。
進(jìn)行了預(yù)告登記之后，申請人在該項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利上相對于其他人就具有了優(yōu)先的地位。但根據(jù)規(guī)定，自登記之日起滿兩年，當(dāng)事人還不行使請求權(quán)，該登記就會(huì)自動(dòng)失效。
預(yù)告登記完成之后，賣方權(quán)利受到一定程度的限制。如果買方申請預(yù)告登記之后遲遲不行使自己的請求權(quán)，或請求權(quán)消滅(如合同已解除)以后仍不撤銷該項(xiàng)登記，目前還沒有明確規(guī)定如何處理。筆者認(rèn)為，如果預(yù)告登記義務(wù)人有證據(jù)證明該預(yù)告登記繼續(xù)有效已屬不當(dāng)，則法律應(yīng)當(dāng)允許其通過向法院申請或向登記機(jī)關(guān)申請的方式來達(dá)到注銷該登記的目的。
淺析不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度2017-04-22 14:56 | #2樓
一、 不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度概述
預(yù)告登記制度最早見于普魯士法，由于該制度能夠有效地保障不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中債權(quán)人的合法權(quán)益，且便于法院判決的執(zhí)行，因此被《德國民法典》的制訂者所接受，此后相繼為《瑞士民法典》、《日本不動(dòng)產(chǎn)登記法》以及我國臺灣地區(qū)的“土地法”所借鑒。預(yù)告登記在日本民法中被稱為假登記，我國臺灣地區(qū)“土地法”則直接使用預(yù)告登記的提法，在我國民法著作中，對其稱謂各異，例如暫先登記、預(yù)登記、預(yù)先登記等，在我國新出臺的《物權(quán)法》中稱其為預(yù)告登記。
（一）不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度的概念、特征
關(guān)于預(yù)告登記的概念，學(xué)術(shù)界有很多種表述，這些表述雖然有所不同，但其所體現(xiàn)的內(nèi)涵卻差異甚小。預(yù)告登記是為了保全以物權(quán)變動(dòng)為內(nèi)容的請求權(quán)和附條件附期限的請求權(quán)而進(jìn)行的提前登記，其與本登記以及異議登記均不同，不可混淆。(不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度對應(yīng)于本登記，是為補(bǔ)充不動(dòng)產(chǎn)登記公信力的缺陷而設(shè)立的一種制度。不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記是指，當(dāng)事人所期待的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)所需要的條件缺乏或者尚未成就時(shí)，法律為保全這項(xiàng)將來發(fā)生的以不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)為目的的請求權(quán)進(jìn)行的登記。)
預(yù)告登記的特征有：（1）從屬性，與被保全的請求權(quán)同命運(yùn)；（2）臨時(shí)性，預(yù)告登記不能代替本登記，在合同約定的條件成就、期限到來或者物權(quán)變動(dòng)的條件具備時(shí)的其他情形，當(dāng)事人應(yīng)辦理本登記；（3）法定性，預(yù)告登記由法律（在我國為物權(quán)法）明確規(guī)定，其適用的范圍和效力具有法定性；（4）設(shè)立的非強(qiáng)制性，預(yù)告登記制度的設(shè)立是法律旨在為當(dāng)事人的權(quán)利提供保護(hù)的手段，至于當(dāng)事人是否選擇行使由其自己決定，法律不作強(qiáng)制性規(guī)定。
（二）不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度的性質(zhì)分析
關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記的性質(zhì)，國內(nèi)外學(xué)者有不同的認(rèn)識，主要原因在于預(yù)告登記制度的特殊性，即使債權(quán)請求權(quán)具有了類似于物權(quán)的對抗他人的效力，正是因?yàn)檫@個(gè)特性使得民法學(xué)界對于不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度的性質(zhì)存在著很大的爭議，主要有以下幾種觀點(diǎn)：
1、特殊登記制度說。
2、擔(dān)保手段說。
3、債權(quán)物化說。
4、折衷說。
上述觀點(diǎn)分別從不同的角度出發(fā)得出不同的結(jié)論，它們在各自討論前提下分別具有合理性。歸納起來就是，“特殊登記制度說”和“擔(dān)保手段說”是將預(yù)告登記制度作為一項(xiàng)法律制度來談的，而后面的兩種觀點(diǎn)，“債權(quán)物化說”和“折衷說”是從預(yù)告登記制度的法律權(quán)力出發(fā)，更確切地說，其探討的是預(yù)告登記制度所保全的請求權(quán)的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，預(yù)告登記制度的目的是保證債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，預(yù)告登記的主要內(nèi)容與手段是將債法上的請求權(quán)在不動(dòng)產(chǎn)登記薄上記錄下來，使該請求權(quán)具有了對抗第三人的效力，這種效力類似于物權(quán)效力，并能可靠的轉(zhuǎn)化為物權(quán)，因此，預(yù)告登記的性質(zhì)與優(yōu)先購買權(quán)類似，都是保證權(quán)利人取得物權(quán)的一種權(quán)利，可以將預(yù)告登記后當(dāng)事人的權(quán)利性質(zhì)稱為物權(quán)取得權(quán)。
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二、不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度的設(shè)立、效力及其消滅 [日]我妻榮 新法律學(xué)詞典[M] 日本東京：有斐閣，1967年版，第150頁
（一）不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度的設(shè)立
不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度的設(shè)立，又稱不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度的產(chǎn)生，是指預(yù)告登記權(quán)利人在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的請求權(quán)發(fā)生之后，依據(jù)法定條件，向登記機(jī)關(guān)申請將其請求權(quán)納入登記，經(jīng)審查后，記載于不動(dòng)產(chǎn)登記薄上的事實(shí)。對于不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記的設(shè)立，須探討預(yù)告登記的適用范圍、成立要件等問題。
預(yù)告登記制度的成立需具備以下要件：1、經(jīng)預(yù)告登記的事項(xiàng)須是可以本登記的事項(xiàng)，因?yàn)轭A(yù)告登記是為本登記做準(zhǔn)備的；2、需不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的同意或假處分。3、辦理登記。預(yù)告登記由權(quán)利人向登記機(jī)關(guān)申請預(yù)告登記，對于符合條件的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將預(yù)告登記的相關(guān)事項(xiàng)在登記賬簿上登記注冊。由于預(yù)告登記是限制登記名義人處分其權(quán)利所為的登記，因此臺灣“土地登記規(guī)則”第124條、第125條規(guī)定，登記機(jī)關(guān)于登記完畢后應(yīng)通知申請人及登記名義人。
（二）不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度的效力
效力問題是整個(gè)預(yù)告登記制度的核心問題，它決定著該制度的價(jià)值所在，預(yù)告登記制度創(chuàng)設(shè)的目的在于保全不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)請求權(quán)，因而其效力就是保全債權(quán)請求權(quán)，以下將著重對其加以研究。
1、 保全權(quán)利的效力。
預(yù)告登記保全權(quán)利的效力，又稱為預(yù)告登記的擔(dān)保作用，這也是整個(gè)預(yù)告登記制度中最核心的效力�！兜聡穹ǖ洹返�883條第2款規(guī)定：“在對土地或權(quán)利作預(yù)告登記后所進(jìn)行的處分，如果此處分可能損害或者妨害請求權(quán)時(shí)，為無效。以強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押的方式或者由破產(chǎn)管理人所進(jìn)行的處分，亦同�！痹陬A(yù)告登記后，就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，義務(wù)人仍得處分，只是在預(yù)告登記權(quán)利人與第三人之間的中間處分行為在妨害預(yù)告登記權(quán)利人請求權(quán)的范圍內(nèi)無效，此即“相對無效”。 我國臺灣地區(qū)土地法第79條第2項(xiàng)明確規(guī)定了預(yù)告登記的保全權(quán)利的效力，在日本，假登記的保全權(quán)利的效力來源于《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第105條的規(guī)定。依此規(guī)定，假登記權(quán)利人，在關(guān)于所有權(quán)為假登記后，申請本登記時(shí)，若有登記上利害關(guān)系的第三人，應(yīng)附上其承諾書或可對抗其的裁判書謄本，登記官因其申請而為本登記時(shí)，應(yīng)依職權(quán)涂銷該第三人的登記。
2、保全順位的效力
保全順位的效力，是指經(jīng)由預(yù)告登記，被保全的權(quán)利的順位被確定在預(yù)告登記之時(shí)。 “物權(quán)與特定債權(quán)之間的效力，經(jīng)過預(yù)告登記得要求不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)，就會(huì)被認(rèn)可為優(yōu)先于在其之后成立的物權(quán)（順位的確保）”3。依《德國民法典》第883條第3款之規(guī)定“以轉(zhuǎn)讓某項(xiàng)權(quán)利為請求權(quán)標(biāo)的時(shí)，該項(xiàng)權(quán)利的順位按預(yù)告登記的日期加以確定。”可以看出，預(yù)告登記本身并無獨(dú)立之效力，只有在與本登記相結(jié)合時(shí)，才具有實(shí)際價(jià)值。舉例說明，甲就自己的房屋為乙設(shè)定抵押權(quán)，由于本登記所需的條件尚未成就，辦理了預(yù)告登記，此后甲將該房屋為丙設(shè)定抵押權(quán)，并完成了抵押權(quán)登記，則當(dāng)乙為本登記時(shí)，本登記的順位溯及于預(yù)告登記之時(shí)，依預(yù)告登記的保全順的效力，乙的抵押權(quán)優(yōu)先于丙的抵押權(quán)。
3、預(yù)警效力
正是因?yàn)轭A(yù)告登記具有保全權(quán)利和保全登記順位的效力，從而在由預(yù)告登記向本登記推進(jìn)的過程中，對于第三人具有預(yù)告的意義。登記帳簿具有公開性，警示潛在的交易當(dāng)事人對標(biāo)的物上的權(quán)利內(nèi)容有一個(gè)清醒的認(rèn)識，第三人在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易之前應(yīng)該先進(jìn)行權(quán)屬調(diào)查，其方法主要就是調(diào)查登記帳簿。通過調(diào)查登記帳簿，第三人很輕易地就可獲知預(yù)告登記的存在，無需另行調(diào)查。第三人不得無視預(yù)告登記的存在，而要對預(yù)告登記有可能推進(jìn)為本登記有清醒的認(rèn)識。當(dāng)預(yù)告登記推進(jìn)為本登記時(shí)，第三人不得以善意不知情為由進(jìn)行抗辯，因?yàn)轭A(yù)告登記產(chǎn)生的處分相對無效風(fēng)險(xiǎn)，己經(jīng)通過預(yù)告登記的記載告知了利害關(guān)系人，利害關(guān)系人甘冒風(fēng)險(xiǎn)從事交易，應(yīng)視為出于理性人的自由選擇，自己應(yīng)對這種選擇負(fù)責(zé)。
4、破產(chǎn)保護(hù)效力
這是指在相對人陷于破產(chǎn)之時(shí)，經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)享有排斥他人從而保全請求權(quán)發(fā)生既定的法律效果。預(yù)告登記制度的請求權(quán)不但可以對抗不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，而且可以在不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)人陷于破產(chǎn)時(shí)對抗其他債權(quán)人，從而保證請求權(quán)得到實(shí)現(xiàn)。預(yù)告登記所保全的請求權(quán)，享有優(yōu)先于一般債權(quán)的
3 王軼 不動(dòng)產(chǎn)法上的預(yù)備登記制度[J] 中國房地產(chǎn)法研究第1卷，法律出版社，2002年版 [日]田山輝明 物權(quán)法[M]（中譯本），法律出版社，2001年版，第15頁
效力，故破產(chǎn)保護(hù)效力也應(yīng)是預(yù)告登記排他性的內(nèi)在要求。在相對人破產(chǎn)，如果請求權(quán)的履行條件已經(jīng)成就或期限已經(jīng)到來，該請求權(quán)的內(nèi)容為移轉(zhuǎn)所有權(quán)，請求權(quán)人可以行使取回權(quán)；如果該請求權(quán)的內(nèi)容為設(shè)定抵押權(quán)，則請求權(quán)人可以行使別除權(quán)。但請求權(quán)的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時(shí)，權(quán)利人可以將作為請求權(quán)標(biāo)的的不動(dòng)產(chǎn)不列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)從而使請求權(quán)具有優(yōu)先于破產(chǎn)債權(quán)的效力。
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同樣，針對預(yù)告登記，繼承人不得主張自己責(zé)任之限制�！兜聡穹ǖ洹返�844條規(guī)定：
“只要請求權(quán)為預(yù)告登記所保全，義務(wù)人的繼承人不得援用對其責(zé)任的限制�！�2因此當(dāng)相對人死亡，其財(cái)產(chǎn)納入繼承程序時(shí)，繼承人不得以繼承為由否認(rèn)預(yù)告登記的效力，而需對預(yù)告登記所保護(hù)的請求權(quán)負(fù)履行責(zé)任。
（三）不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記的消滅
“預(yù)告登記之效力，因預(yù)告登記請求權(quán)之消滅而消滅，舉凡預(yù)告登記之請求權(quán)已履行、免除、催于時(shí)效、法律行為無效或撤銷等，預(yù)告登記隨而失其效力。又因征收、法院判決或強(qiáng)制執(zhí)行而為新登記，預(yù)告登記即乏排除之效力，亦形同消滅�！�3預(yù)告登記效力消滅的標(biāo)志是其在登記簿中的記載被涂銷，但并非只有涂銷預(yù)告登記才能導(dǎo)致預(yù)告登記效力的消滅，在預(yù)告登記保全的債權(quán)請求權(quán)消滅的情況下，預(yù)告登記也即喪失其效力，對該物權(quán)的處分具有完全的法律效力�？偟膩碚f其原因大致有以下幾種：1、請求權(quán)不存在或消滅；2、預(yù)告登記的目的實(shí)現(xiàn)；3、除斥期間的經(jīng)過；4、權(quán)利的拋棄。
四、我國不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度的不足與完善
（一）我國物權(quán)法關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度的規(guī)定
不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度在我國物權(quán)法中的確立，經(jīng)過了長期的理論準(zhǔn)備和立法起草工作，學(xué)者的物權(quán)法建議稿都規(guī)定了預(yù)告登記制度，比如梁慧星教授主持的《中國物權(quán)法草案建議稿》第35條、第36條以及第37條均對預(yù)告登記制度作了規(guī)定3等。物權(quán)法最終規(guī)定的預(yù)告登記制度是在以上建議和草案的基礎(chǔ)上確立的，物權(quán)法的預(yù)告登記制度有許多值得肯定的地方，例如在制度設(shè)計(jì)上，規(guī)定了預(yù)告登記的適用范圍、發(fā)生條件、效力內(nèi)容和失效情形；在適用范圍上，明確規(guī)定“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的”可進(jìn)行預(yù)告登記；另外還明確了登記發(fā)生的情形以及預(yù)告登記的失效等。
但是，雖然《物權(quán)法》對不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度的規(guī)定較以往已經(jīng)有了很大的改進(jìn)，但仍存在一些不足之處，需予以改進(jìn)和完善。比如，對于預(yù)告登記的保全請求權(quán)的范圍，即何種請求權(quán)可進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記應(yīng)是不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度關(guān)注的重點(diǎn)，但我國《物權(quán)法》僅規(guī)定限于已生效的物權(quán)移轉(zhuǎn)的請求權(quán)，對其他情形的物權(quán)變動(dòng)的請求權(quán)未作規(guī)定，范圍顯然過于狹隘，另外有關(guān)效力問題等也規(guī)定的不具體。
（二）我國不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度的完善
1、關(guān)于預(yù)告登記的適用范圍，我國的預(yù)告登記應(yīng)適用于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)請求權(quán)，包括移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)、變更不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，以及附停止條件、附始期等將來的請求權(quán)以及其他可于將來確定者也得適用。
2、關(guān)于預(yù)告登記的產(chǎn)生原因及申請程序，我國物權(quán)法只規(guī)定當(dāng)事人可以按照約定向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記，但如果約定不成如何處理，在國外有相應(yīng)的假處分制度，而我國訴訟法中沒有該制度，但我國司法實(shí)踐中的保全措施類似于該制度，因此可類推適用。建議可增加規(guī)定由請求權(quán)人向法院申請，經(jīng)由法院的保全裁定進(jìn)行預(yù)告登記。另外，應(yīng)在司法解釋或?qū)ｉT的不動(dòng)產(chǎn)登記法中明確規(guī)定預(yù)告登記的申請受理程序性問題，比如需提交的材料等。
3、關(guān)于預(yù)告登記的效力，筆者建議采取相對無效的效力規(guī)范模式。預(yù)告登記后，登記義務(wù)人有權(quán)處分不動(dòng)產(chǎn)，但與預(yù)告登記保全的權(quán)利相抵觸的，不發(fā)生物權(quán)效力。而且，為發(fā)揮預(yù)告登記的功能，在經(jīng)法院確定的判決而對不動(dòng)產(chǎn)為強(qiáng)制執(zhí)行也不能排除預(yù)告登記的效力。另外，明確規(guī)定預(yù)告登記保全順位的效力和破產(chǎn)保護(hù)效力。在將來我國不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記對登記名義人的處分行為實(shí)行相對無效原則時(shí)，應(yīng)借鑒德國民法典的規(guī)定，賦予預(yù)告登記權(quán)利人請求第三人同意為本登記的請求權(quán)，必要時(shí)可以通過訴訟請求第三人同意其進(jìn)行本登記，但如果預(yù)告登記保全的請求權(quán)附有抗辯權(quán)，第三人可以援用物權(quán)變動(dòng)債務(wù)人的抗辯權(quán)而不同意預(yù)告登記權(quán)利人進(jìn)行本登記的請求。 1
2 陳衛(wèi)佐 德國民法典[M]（譯） 法律出版社，2017年版，第325頁 陳鳳琪 土地登記實(shí)用[M]，五南圖書出版有限公司，1982年增修四版，第378頁
3 梁慧星 中國物權(quán)法草案建議稿：立法、說明、理由與參考立法例[M] 社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年版，第10—11頁
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