司法考試民法章節(jié)講義：代理

　　導語：代理，是指代理人在代理權范圍內(nèi)以被代理人名義與第三人實施的，法律效果直接歸屬于被代理人的民事法律行為及相應的法律制度。大家跟著百分網(wǎng)小編一起來看看相關內(nèi)容吧。

　　一、代理的概念和特征

　　1、概念

　　△代他人為法律行為的人，稱為代理人;由他人代替自己行為并承受法律效果的人，稱為被代理人。

　　2、特征

　　(1)代理行為是民事法律行為

　　A、代理人從事的行為主要包括三類：

　　a、民事法律行為;

　　b、民事訴訟的行為;

　　c、某些財政、行政行為，如代理專利申請、商標注冊。

　　后面兩種實際上屬于準民事法律行為。

　　B、并非所有的民事法律行為都可以代理

　　a、某些具有人身性質的民事法律行為(如立遺囑、結婚等)

　　(a)遺囑中的代書遺囑不是代理，因為在代書遺囑中所有的意思表示的內(nèi)容都是由立遺囑人作出的，代書人只不過是把這個意思表示如實記載下來而已，所以看作是委托更為合適。

　　(b)結婚是不可以代理的，但是離婚在訴訟中是可以代理的，在離婚訴訟中，并沒有代理人身的部分，只是代理財產(chǎn)部分，在人身部分必須由當事人自己作出同意或不同意的意思表示，律師只是起到傳達的作用，并不是律師自己的意思表示。

　　b、雙方當事人約定必須由本人親自實施的民事法律行為(如演出、發(fā)表演講等)不得代理。

　　(2)代理人以被代理人的名義為民事法律行為

　　《民法通則》只承認以被代理人名義進行的代理，而不包括以代理人名義進行的代理。但是《合同法》第402條、第403條承認了隱名代理制度。具體內(nèi)容參見本書委托合同部分的闡述。

　　(3)代理人在代理權限內(nèi)獨立向第三人為意思表示

　　A、代理人在實施代理行為時應獨立思考、自主作出意思表示。這種意思表示包括代理人向第三人作出意思表示，也包括受領第三人的意思表示。

　　B、代理人從事代理時還必須擁有代理權。代理權是代理人能夠以被代理人名義實施法律行為，并使該行為的效果直接歸屬于被代理人的法律資格。具體包括有代理權和在代理權限內(nèi)為法律行為兩個方面。

　　(4)代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人

　　在代理活動中，代理人不因其所實施的民事法律行為直接取得任何個人利益，由代理行為產(chǎn)生的權利和義務自應由被代理人本人承受。

　　二、代理與相關概念的區(qū)別

　　1、代理與委托

　　委托又稱委任，指依雙方當事人的約定，由一方為他方處理事務的法律行為。委托與代理有如下區(qū)別：

　　(1)行使權利的名義不同。代理是代理人在代理權限內(nèi)以被代理人名義進行民事活動，其法律效果直接對被代理人發(fā)生效力。在委托中，受托人既可以以委托人名義活動，也可以以自己的名義活動。

　　(2)從事的事務不同。代理涉及的行為以意思表示為要素，故代理的一定是民事法律行為;委托不要求以“意思表示”為要素，因此委托從事的行為可以是純粹的事務性行為，如整理資料，打掃衛(wèi)生等。

　　(3)代理涉及三方當事人，即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當事人之間的關系，即委托人、受托人。

　　2、代理與代表

　　法人組織一定有法定代表人。法定代表人從事的行為屬于代表行為。代理與代表有如下區(qū)別：

　　(1)代表人是法人的法人機關，代表人與法人是同一個民事主體;代理人與被代理人是兩個民事主體間的關系，是兩個獨立的民事主體。

　　(2)代表人實施民事法律行為就是法人實施民事法律行為，因此不存在效力歸屬問題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。

　　3、代理與行紀

　　行紀指行紀人與委托人訂立的以行紀人名義從事商業(yè)活動的法律行為。行紀與代理的區(qū)別體現(xiàn)在：

　　(1)行紀人以自己的名義與第三人實施法律行為;代理人以被代理人的名義與第三人實施法律行為。

　　(2)行紀的法律效果先由行紀人承受，然后通過其他法律關系(如委托合同)轉給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。

　　(3)行紀必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無償。

　　三、代理的法律要件

　　1、須有三方當事人

　　2、代理的標的----民事法律行為

　　3、須依代理權----核心要件

　　代理權是代理人以被代理人的名義進行意思表示或者接受意思表示并使其效果直接歸屬于被代理人的一種權限。

　　4、須為本人計算---代理事務要親自履行

　　代理制度的價值，就是以被代理人利益為取向。因此，代理人對于代理事務要親自履行，予以與自己事務的同一注意義務，凡以侵害被代理人利益為目的的行為，都不能構成代理。利己代理、自己代理、雙方代理都被法律所禁止。

　　三、代理的類型

　　1、直接代理與間接代理----是否以本人名義

　　(1)間接代理的概念

　　這是指受托人以自己的名義處理委任事務，其效果間接或直接歸屬于委托人的代理。所謂間接，是受托人以自己的名義承受處理事務的效果后，再轉給委托人;所謂直接，是在特定情形下，因委托人主張權利或被披露，委托事務之效果直接對其發(fā)生。

　　(2)間接代理的效果

　　A、自動介入權。

　　這是指在第三人與受托人締約時知道受托人是為委托人處理事務的，該合同亦對委托人有約束力。委托人可以介入委托事務，直接對第三人行使受托人的權利，包括請求權、抗辯權等，同時負擔受托人對第三人應負的義務。

　　B、被動介入權。

　　這是指在受托人因委托人的原因不能履行對第三人的義務，向第三人披露委托人時，第三人因行使選擇權選定委托人為義務人時，委托人成為債務人。委托人既負受托人應履行的債務，同時也得對第三人行使受托人對第三人的抗辯權和自己對受托人的抗辯權。

　　2、委托代理與法定代理、指定代理

　　根據(jù)代理權產(chǎn)生原因的不同，代理可以分為三類：

　　(1)委托代理

　　A、基于被代理人授權的意思表示而發(fā)生的代理，為委托代理，又稱意定代理。委托代理是適用最廣泛的代理形式。由于委托代理基于被代理人授權的意思表示而發(fā)生，因此委托代理的被代理人在授權時必須具有相應的民事能力(故限制民事行為能力人也可以授權行為)。另外根據(jù)通說，被代理人可以授權限制民事行為能力人從事代理活動。

　　B、委托授權為不要式行為。書面的委托形式是授權委托書。委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

　　(2)法定代理

　　法定代理，是依據(jù)法律規(guī)定而當然發(fā)生的代理。它是為無行為能力人和限制行為能力人設立的代理方式。

　　《民法通則》第14條、第16條規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。因此未成年人的父母根據(jù)其監(jiān)護人身份成為未成年人的法定代理人。

　　(3)指定代理

　　按照人民法院或者有權機關的指定而產(chǎn)生的代理，為指定代理。在沒有法定代理人和委托代理人的情況下，人民法院或者有權機關可以依法為不能親自處理自己事務的人指定代理人。在指定代理中，依法被指定為代理人的，如無特殊原因不得拒絕擔任。代理人享有的代理權由人民法院或者指定機關指定的。

　　3、一般代理與特別代理

　　這是按代理權限的范圍劃分的。

　　在委托代理中，對代理權限無特別限制的代理，稱一般代理;對代理權限有特別限制的代理，稱特別代理

　　4、本代理與復代理

　　依代理人的選任者是本人還是代理人，代理劃分為本代理與復代理。

　　(1)本代理

　　本代理是指代理人由被代理人選任或者依照法律規(guī)定而產(chǎn)生的代理。

　　(2)復代理

　　A、概念

　　復代理，亦稱再代理或轉委托，指代理人為了被代理人的利益，轉托他人實施代理的行為。

　　B、特征：

　　a、代理人以自己名義選任復代理人，而非由被代理人選任;

　　b、復代理人的權限不得超過原代理人的權限;

　　c、復代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所為法律行為的后果直接由被代理人承擔。

　　C、復任權

　　代理人選任他人為復代理人的權利，為復任權。代理人的復任權因代理權發(fā)生根據(jù)的不同而不同：

　　a、委托代理人的復任權，條件：

　　(a)必須是為了被代理人的利益。

　　(b)應當事先取得被代理人的授權、同意或者事后得到被代理人追認。

　　(c)在緊急情況下，出于保護被代理人利益的目的，即使沒有取得同意，代理人也可以進行復代理。

　　△“緊急情況”必須同時滿足：

　　(a)急病、通訊聯(lián)絡中斷等特殊原因;

　　(b)代理人自己不能辦理代理事項;

　　(c)不能與被代理人及時取得聯(lián)系;

　　(d)不及時轉托他人，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失。b、法定代理人的復任權

　　法定代理人無條件享有復任權。因為法定代理發(fā)生的基礎不是特定當事人之間的信任關系，而是法律規(guī)定，而且法定代理的內(nèi)容具有概括性。但法定代理人對復代理人的選任和監(jiān)督應給予高度的注意。

　　c、指定代理人的復任權

　　指定代理人原則上沒有復任權。指定代理人不能勝任代理職務時，應請求指定法院或指定單位取消指定。但若為被代理人利益的需要，可以在取得指定法院或指定單位同意的情況下轉托代理事務。指定代理人擅自轉托代理事務的，應對復代理人的行為負民事責任，但因緊急情況而轉托的除外。

　　d、復代理的法律后果

　　復代理的法律后果，因具體情形的不同而有不同。簡單說明以下幾點：

　　(a)復代理中的復代理人，不是代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所為法律行為的后果由被代理人承擔。

　　(b)在復代理有效的情況下(包括被代理人事后追認的情形)，代理人只對復代理人的選任及對復代理人的指示有過錯時，就其過錯承擔法律責任。如果沒有過錯，則代理人對復代理人的行為不承擔民事責任。

　　(c)如果不是有效的復代理，則由代理人對受托人的行為承擔民事責任，被代理人不承擔民事責任。【題例】(99.卷二.多.44)

　　5、單獨代理與共同代理

　　按代理人是一人還是數(shù)人，代理區(qū)分為單獨代理和共同代理。

　　(1)單獨代理

　　單獨代理是代理權屬于一人的代理。單獨代理的特征是代理權屬于一人，但被代理人是一人還是數(shù)人，在所不問。無論委托代理和法定代理，都可產(chǎn)生單獨代理。

　　(2)共同代理

　　共同代理是代理權屬于兩人以上的代理。共同代理人如果共同實施代理，則形成共同關系，可以各自行使代理權，也可以約定依多數(shù)決原則行使代理權。代理人之間如果未形成共同關系的，依最高人民法院《民通意見》第79條第1款的規(guī)定：數(shù)個委托代理人共同行使代理權的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實施的行為侵害被代理人權益的，由實施行為的委托代理人承擔民事責任。

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