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特殊工時管理規(guī)定征求意見稿解讀
為了規(guī)范特殊工時管理,維護勞動者權(quán)益,根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》等法律、行政法規(guī),我部研究起草了《特殊工時管理規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱征求意見稿),F(xiàn)將有關(guān)事項說明如下:
一、立法原則
征求意見稿的起草堅持以下三個基本原則:
一是堅持維護勞動者權(quán)益和促進企業(yè)健康發(fā)展相統(tǒng)一。修訂完善特殊工時制度,既要嚴格規(guī)范企業(yè)勞動用工行為、切實維護勞動者合法權(quán)益,又要考慮市場競爭條件下適度增加企業(yè)工時制度彈性、提升企業(yè)的管理水平和競爭能力、促進企業(yè)良性健康發(fā)展的客觀需要,綜合平衡兩者的利益關(guān)系,維護勞動關(guān)系的和-諧穩(wěn)定。
二是堅持標準工時制度為主體、特殊工時為補充。勞動法在規(guī)定標準工時的同時,考慮到部分行業(yè)企業(yè)的生產(chǎn)特點,規(guī)定了特殊工時制度。特殊工時制度只是針對特殊情況適用,不應(yīng)該成為多數(shù)企業(yè)和勞動者廣為適用的制度。
三是堅持嚴格限制與適度放寬相結(jié)合。特殊工時制度包括不定時工作制和綜合計算工時工作制。其中,不定時工作制沒有固定的工作時間,不計發(fā)加班工資,對勞動者的勞動報酬、休息休假權(quán)利和身心健康影響較大。因此,要嚴格把握不定時工作制的適用范圍,以防因其濫用嚴重損害勞動者合法權(quán)益。綜合計算工時工作制,在其計算周期內(nèi)的累計工作時間應(yīng)當與標準工作時間相當,超出的部分算作延長工作時間,計發(fā)加班費。隨著技術(shù)進步和經(jīng)濟發(fā)展,一些新興行業(yè)企業(yè)具備實行綜合計算工時工作制的特點,因此要區(qū)別情況適度放寬,將其納入綜合計算工時工作制的適用范圍。
二、主要內(nèi)容
征求意見稿共6章29條。主要規(guī)定了以下內(nèi)容:
一是規(guī)定了特殊工時制度的適用范圍。根據(jù)勞動法,規(guī)定中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè),因生產(chǎn)特點或工作性質(zhì)特殊、不能實行國家規(guī)定的標準工時制度的,按照本規(guī)定實行特殊工時制度(第二條)。同時,考慮到勞動合同法將民辦非企業(yè)單位等組織納入了調(diào)整范圍,實踐中部分事業(yè)單位也有特殊需求,規(guī)定事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶需要實行特殊工時制度的,參照本規(guī)定執(zhí)行(第二十四條)。
二是規(guī)定了不定時工作制的崗位范圍以及工資保護。征求意見稿規(guī)定,實行不定時工作制的崗位范圍包括:對企業(yè)經(jīng)營管理負有決策、指揮等領(lǐng)導職責的高級管理崗位;勞動者可以自主安排工作時間且無考勤要求的技術(shù)、研發(fā)、創(chuàng)作等崗位;需要機動作業(yè)、由勞動者根據(jù)工作需要安排工作時間的外勤、推銷、長途運輸?shù)葝徫唬ǖ谖鍡l)。為了防止濫用不定時工作制,對實行不定時工作制勞動者的工資作了保護性限制,即年工資報酬不得低于企業(yè)所在直轄市、設(shè)區(qū)的市人民政府公布的本地區(qū)上年度職工平均工資(第六條)。
三是規(guī)定了綜合計算工時工作制的崗位范圍及其綜合計算周期、延長工作時間的限制。征求意見稿規(guī)定了實行不定時工作制的崗位范圍和綜合計算工時的周期(第七條、第八條)。為了保護勞動者的休息權(quán)益,參考日本工時法律有關(guān)規(guī)定,對綜合計算周期內(nèi)延長工作時間的總時長作了限制,綜合計算周期越長,延長工作時間的限制越嚴格(第九條)。根據(jù)勞動法每日延長工作時間最長不超過3小時的規(guī)定,對綜合計算工時工作制每日最長工作時間作了限制性規(guī)定,即正常工作時間和延長工作時間總和不得超過11小時(第十條)。
四是對特殊工時的審批管理進行了規(guī)范。為了規(guī)范管理,根據(jù)勞動法、行政許可法和地方實踐做法,對管轄范圍、報批材料、審批程序、時限以及批復決定的撤銷作了規(guī)定(第十二條至第十五條)。為了加強監(jiān)督,對救濟渠道、行政監(jiān)督和批復決定公示作了規(guī)定(第十六條、第十七條和第十八條)。此外,為了規(guī)范勞務(wù)派遣用工,規(guī)定勞務(wù)派遣單位不得為被派遣勞動者申請實行特殊工時制度(第二十條)。
五是規(guī)定了相關(guān)法律責任。征求意見稿規(guī)定了企業(yè)未經(jīng)審批實行特殊工時、未將有關(guān)批復公示、未按規(guī)定報備等行為的法律責任(第二十一條至第二十三條)。
六是對相關(guān)概念作了解釋性規(guī)定,F(xiàn)行關(guān)于工時的法律法規(guī)中缺乏對工作時間、工作間歇和夜班等概念的明確界定,實踐中理解不一,引發(fā)了一些爭議。因此,征求意見稿對相關(guān)概念作了解釋性規(guī)定(第二十六條至第二十八條)。
特殊工時管理規(guī)定(征求意見稿)
第一章 總 則
第一條【立法宗旨】為了規(guī)范特殊工時管理,維護勞動者權(quán)益,根據(jù)《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱勞動法)、《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》等法律、行政法規(guī),制定本規(guī)定。
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本規(guī)定是針對原勞動部1995年1月1日制定實行的《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(以下簡稱《審批辦法》)的修改,名稱的簡化,不僅便于陳述,也更為準確和規(guī)范。立法宗旨明確是“為了規(guī)范特殊工時管理,維護勞動者權(quán)益”,與《勞動法》、《勞動合同法》的立法宗旨完全一致。
第二條【適用范圍】中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè),因生產(chǎn)特點或者工作性質(zhì)特殊、不能實行國家規(guī)定的標準工時制度的,按照本規(guī)定實行特殊工時制度。
第三條【特殊工時】本規(guī)定所稱特殊工時制度包括不定時工作制和綜合計算工時工作制。
《審批辦法》第三條規(guī)定“企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行《中華人民共和國勞動法》第三十六條、第三十八條規(guī)定的,可以實行不定時工作制或綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法。”
此條明確限制了我國的工時制度,共三種,分別為標準工時制、不定時工時制和綜合工時制,不存在“其他工作和休息辦法”。
標準工時制,是指每日工作8小時,每周工作40小時的工時制度,根據(jù)《勞動法》第四十四條規(guī)定,有下列情形之一的,用人單位應(yīng)當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬:(一)安排勞動者延長工作時間的,支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的,支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;(三)法定休假日安排勞動者工作的,支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。
不定時工時制,是指因工作性質(zhì)和工作職責的限制,勞動者的工作時間不能受固定時數(shù)限制的工時制度。通俗地說,就是每一個工作日沒有固定的上下班時間限制的工作時間制度,它是針對因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關(guān)系,無法按標準工作時間衡量或需要機動作業(yè)的職工所采用的一種工時制度。其特點是直接確定職工的勞動量而無需確定上下班時間,可簡單理解為只看工作結(jié)果,不問工作過程(時間)。因此,不定時工時制不受《勞動法》第41條和第44條規(guī)定的限制,企業(yè)無須向?qū)嵭胁欢〞r工時制工作崗位的勞動者支付超時加班工資,但法定節(jié)假日加班仍應(yīng)支付加班工資。
綜合工時制,是指企業(yè)以標準工作時間為基礎(chǔ),以一定的期限為周期,綜合計算工作時間的工時制度。企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行標準工時制的,可以分別以周、月、季、年等為周期,綜合計算工作時間,但其平均日工作時間和平均周工作時間應(yīng)當與法定標準工作時間基本相同。勞動和社會保障部《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》規(guī)定,全體公民的節(jié)日假期為11天,職工全年月平均工作天數(shù)和工作時間分別20.83天和
166.64小時。因此,在綜合計算工作時間的周期內(nèi),具體某一天、某一周或某一月的工作時間可以超過8小時、40小時或166.64小時,但是,在綜合計算工作時間周期內(nèi),平均日工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標準工作時間基本相同。超過法定標準工作時間的工作小時,企業(yè)仍應(yīng)向勞動者支付加班工資,同時,法定節(jié)假日加班也要支付加班工資。
第四條【特殊工時制度的休息休假】企業(yè)安排勞動者在特殊工時制度崗位上工作的,應(yīng)當事先與勞動者協(xié)商一致,并制定科學合理的勞動定額、工時考勤、休息休假、薪酬支付等辦法,確保勞動者的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。
第二章 不定時工作制
第五條【實行不定時工作制的崗位范圍】企業(yè)可以按照本規(guī)定申請在下列崗位實行不定時工作制:
(一)對企業(yè)經(jīng)營管理負有決策、指揮等領(lǐng)導職責的高級管理崗位,包括董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、董事、監(jiān)事等;
(二)勞動者可以自主安排工作時間且無考勤要求的技術(shù)、研發(fā)、創(chuàng)作等崗位;
(三)需要機動作業(yè)、由勞動者根據(jù)工作需要安排工作時間的外勤、推銷、長途運輸?shù)葝徫弧?/p>
《審批辦法》第四條規(guī)定,企業(yè)對符合下列條件之一的職工,可以實行不定時工作制。
(一)企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工;
(二)企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊,需機動作業(yè)的職工;
(三)其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關(guān)系,適合實行不定時工作制的職工。
較之《審批辦法》,本次修改有如下不同之處:
1、本條對“企業(yè)中的高級管理人員”做了限定,即:“對企業(yè)經(jīng)營管理負有決策、指揮等領(lǐng)導職責的高級管理崗位”,限定在董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、董事、監(jiān)事等之內(nèi),縮小了適用不定時工時制的人員范圍。
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2、“外勤、推銷、長途運輸?shù)葝徫弧睂嵭胁欢〞r工作制的條件是:1)該崗位需要機動作業(yè);2)工作時間由勞動者根據(jù)工作需要自行安排。這個限定條件,比以前的規(guī)定更加具體明確了。在實踐中,有些企業(yè)的崗位雖然已獲得不定時工時制的審批,但與此條規(guī)定存在明顯不相符合的情形,比如:有些地區(qū)公交公司大巴駕駛員崗位實行了不定時工時制,但是,公交公司對大巴車每一趟的運行時間都規(guī)定有嚴格的時限,大巴駕駛員自行安排行駛時間的可能性是很小的,本規(guī)定施行后公交大巴駕駛員崗位可能就不能適用不定時工時制了。
3、增加了一類崗位,即:勞動者可以自主安排工作時間且無考勤要求的技術(shù)、研發(fā)、創(chuàng)作等崗位。這條規(guī)定,對于從事技術(shù)、研發(fā)、創(chuàng)作等的企業(yè)來講,是一個利好的消息。
4、刪除了“長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員”的羅列,以上幾類崗位在實踐中往往成為不定時工作制的受害者。刪除了“其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關(guān)系,適合實行不定時工作制的職工”這一兜底條款,壓縮了勞動部門審批的自由裁量權(quán),將適用不定時工作制的崗位嚴格限制在了本條中的三類。
第六條【不定時工作制的工資】實行不定時工作制的勞動者,其年工資報酬不得低于企業(yè)所在直轄市、設(shè)區(qū)的市人民政府公布的本地區(qū)上年度職工平均工資。
本條為新增條款,實踐中一些企業(yè)為了規(guī)避支付加班費,實行不定時工作制,且支付的工資偏低,實質(zhì)上是剝削勞動者,為了防止濫用不定時工作制,對實行不定時工作制勞動者的工資作了保護性限制。比如上海市2011年度職工平均工資為51968元,月平均工資為4331元;深圳市2011年度職工平均工資為55684元,月平均工資為4640元;北京市2011年度職工平均工資為56061元,月平均工資為4672元。
第三章 綜合計算工時工作制
第七條【實行綜合計算工時制的崗位范圍】企業(yè)可以按照本規(guī)定申請在下列崗位實行綜合計算工時工作制:
(一)地質(zhì)及資源勘探開發(fā)、建筑、制鹽、制糖、旅游、漁業(yè)、海運等行業(yè)中,部分受季節(jié)、資源、環(huán)境和自然條件限制需要集中作業(yè)的崗位;
(二)交通、鐵路、郵政、電信、內(nèi)河航運、航空、電力、石油、石化、金融等行業(yè)中,部分中斷作業(yè)可能會影響社會公共利益的崗位;
(三)人力資源和社會保障部根據(jù)國務(wù)院鼓勵或者扶持發(fā)展的產(chǎn)業(yè)政策,規(guī)定可以實行綜合計算工時工作制的崗位。
《審批辦法》第五條規(guī)定:“企業(yè)對符合下列條件之一的職工,可實行綜合計算工時工作制,即分別以周、月、季、年等為周期,綜合計算工作時間,但其平均日工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標準工作時間基本相同。
(一)交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊,需連續(xù)作業(yè)的職工;
(二)地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分職工;
(三)其他適合實行綜合計算工時工作制的職工!
本條針對第(二)款,增加了電力、石油、石化、金融等行業(yè),并限定為“中斷作業(yè)可能會影響社會公共利益的崗位”。針對第(三)款兜底條款,限定為:人力資源和社會保障部根據(jù)國務(wù)院鼓勵或者扶持發(fā)展的產(chǎn)業(yè)政策,規(guī)定可以實行綜合計算工時工作制的崗位。
第八條【綜合計算工時的周期】符合前條第(一)項規(guī)定的崗位,企業(yè)可以申請以季度或者年為綜合計算工時的周期。
符合前條第(二)項規(guī)定的崗位,企業(yè)可以申請以周、月或者季度為綜合計算工時的周期。
符合前條第(三)項規(guī)定的崗位,綜合計算工時的周期由人力資源和社會保障部規(guī)定。 對綜合計算工時的周期不再一刀切,而是根據(jù)崗位的不同設(shè)定了不同的周期。地質(zhì)及資源勘探開發(fā)、建筑、制鹽、制糖、旅游、漁業(yè)、海運等行業(yè)中的崗位,由于作業(yè)周期較長,因此可以季度或者年為周期;交通、鐵路、郵政、電信、內(nèi)河航運、航空、電力、石油、石化、金融等行業(yè)中的崗位,由于作業(yè)周期相對較短,因此可以周、月或者季度為周期。
第九條【綜合計算工時工作制的加班限制】按照本規(guī)定實行綜合計算工時工作制的,綜合計算周期內(nèi)的正常工作時間應(yīng)當與法定標準工作時間相同,超出部分視為延長工作時間。
明確了綜合計算周期內(nèi)的正常工作時間應(yīng)當與法定標準工作時間相同,摒棄了《審批辦法》中“基本相同”這種模棱兩可的描述。
綜合計算周期內(nèi)延長工作時間的最高限額分別為:以周為周期的,不得超過15小時,且每月不得超過36小時;以月為周期的,不得超過36小時;以季度為周期的,不得超過108小時;以年為周期的,不得超過360小時。
《勞動法》第四十一條:“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要,經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間,一般每日不得超過一小時;因特殊原因需要延長工作時間的,在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時,但是每月不得超過三十六小時”。
以此類推,以周為周期的,超時工作時間不超過:3小時×5天=15小時;以月為周期的,超時工作時間不得超過36小時;以季度為周期的,不得超過:36小時×3個月=108小時;以年為周期的,不得超過:36小時×10個月=360小時。
第十條【綜合計算工時工作制的休息保障】在實行綜合計算工時工作制崗位上工作的勞動者,每日最長工作時間(含正常工作時間和延長工作時間)不得超過11小時。
企業(yè)應(yīng)當保證在實行綜合計算工時工作制崗位上工作的勞動者每兩周至少有一個連續(xù)24小時的休息日。
本條是新增內(nèi)容,第一款規(guī)定每日最長工作時間不得超過11小時,即在標準工作時間8小時以外,加班最多不超過3小時,與征求意見稿第九條及勞動法第四十一條的規(guī)定保持一致。第二款規(guī)定,針對實行綜合計算工時工作制崗位,要求企業(yè)保證勞動者每兩周至少有一個連續(xù)24小時的休息日,保障了勞動者的休息權(quán)。
第十一條【加班工資報酬支付】在實行綜合計算工時工作制崗位上工作的勞動者,企業(yè)安排其在法定節(jié)假日工作的,應(yīng)當按照勞動法第四十四條第(三)項規(guī)定支付法定節(jié)假日加班工資報酬。在綜合計算周期內(nèi)超過法定標準工作時間的部分,應(yīng)當按照勞動法第四十四條第(一)項規(guī)定支付加班工資報酬。
企業(yè)與在實行綜合計算工時工作制崗位上工作的勞動者解除或者終止勞動合同時,綜合計算周期未滿的,以勞動合同解除或者終止的時間為周期截止日,支付超過法定標準工作時間的加班工資報酬。
本條是新增內(nèi)容,也是綜合計算工時制度的內(nèi)涵所在,在實行綜合工時制崗位上工作的勞動者,企業(yè)安排法定節(jié)假日工作的,應(yīng)當支付節(jié)假日加班工資,在綜合計算周期內(nèi)超過法定標準工作時間的部分,企業(yè)應(yīng)當按正常工作時間工資的150%支付加班工資。
而且,由于綜合計算工時制是以周、季度或年度為一個周期,因此,當企業(yè)與勞動者解除或終止勞動合同時,就會存在如何核算工作時間的問題,本條第二款給出了核算方式,即:以勞動合同解除或終止的時間為周期截止日,企業(yè)應(yīng)支付超過法定標準工作時間的加班工資。舉例:企業(yè)的某崗位員工以季度為周期實行綜合工時制,假如企業(yè)在季度的第一個月30日解除了與該員工的勞動合同,那么應(yīng)以30日為周期截止日,統(tǒng)計出該員工30天的實際工作時間,在扣除法定工作時間后,以正常工作時間小時工資為基數(shù)×剩余工作小時數(shù)×150%,支付超過法定標準工作時間的加班工資。
第四章 審批管理
第十二條【審批管理】下列企業(yè)申請實行特殊工時制度的,由人力資源和社會保障部負責審批,其設(shè)在地方的全資、控股的法人單位應(yīng)當將獲準實行特殊工時制度的有關(guān)批復文件以及企業(yè)的具體實施辦法報當?shù)厝肆Y源和社會保障行政部門備案;
(一)國務(wù)院國資委監(jiān)管的企業(yè);
(二)國有商業(yè)銀行、保險公司;
(三)鐵道、民航、煙草部門所屬企業(yè)。
其他企業(yè)申請實行特殊工時制度的,應(yīng)當按照所在省、自治區(qū)、直轄市人力資源和社會保障行政部門制定的具體實施辦法審批和備案。
第十三條【報批材料】企業(yè)申請實行特殊工時制度,應(yīng)當提交以下材料:
(一)申請書,包括企業(yè)性質(zhì)特點、經(jīng)營范圍及規(guī)模等基本情況,以及申請實行特殊工時制度的種類及原因;
(二)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)執(zhí)照、登記證書及其復印件;
(三)實行特殊工時制度的崗位、人數(shù)、申請期限、周期;
(四)有毒有害崗位應(yīng)當提交職業(yè)安全衛(wèi)生技術(shù)服務(wù)機構(gòu)出具的檢測報告;
(五)經(jīng)與勞動者協(xié)商一致制訂的實行特殊工時制度的實施方案;
(六)職工代表大會(職工大會)或者工會對實施方案的意見;未成立工會的企業(yè),應(yīng)當經(jīng)申請崗位的勞動者簽字認可。
本條是新增內(nèi)容,規(guī)定企業(yè)申請實行特殊工時制度,應(yīng)當提交的材料。其中第(五)
(六)充分體現(xiàn)了勞動者在實行特殊工時崗位上的發(fā)言權(quán)。
第十四條【審批程序】對企業(yè)實行特殊工時制度按照以下程序進行審批:
(一)審批機關(guān)應(yīng)當在收到企業(yè)提交的書面申請材料后10個工作日內(nèi)作出是否受理的決定,并書面告知企業(yè);申請材料不齊全的,應(yīng)當當場或者在5個工作日內(nèi)一次告知企業(yè)需要補正的材料。
(二)審批機關(guān)認為必要的,可以指派兩名以上工作人員對企業(yè)進行現(xiàn)場核查;審批機關(guān)應(yīng)當自受理之日起20個工作日內(nèi)作出批復決定。20個工作日內(nèi)不能作出決定的,經(jīng)本行政機關(guān)負責人批準,可以延長10個工作日,并應(yīng)當將延長期限的理由告知企業(yè);
(三)審批機關(guān)作出批復決定后,應(yīng)當在10個工作日內(nèi)送達企業(yè)。
《審批辦法》僅在第七條規(guī)定了“地方企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的審批辦法,由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動行政部門制定,報國務(wù)院勞動行政部門備案!倍鴮唧w報批材料及審批流程均無規(guī)定,給了地方行政部門
過多的自由裁量權(quán),造成了實踐中各地方的審批標準大相徑庭,不利于保護勞動者的權(quán)益。本條對于審批中最為關(guān)鍵的報批材料和審批流程作出了具體規(guī)定,地方行政部門在制訂地方審批辦法時應(yīng)當以此為據(jù)。
第十五條【撤銷】有下列情形之一的,審批機關(guān)或者其上級行政機關(guān),應(yīng)當依法撤銷批復決定:
(一)審批機關(guān)超越法定職權(quán)作出的批復決定;
(二)審批機關(guān)違反法定程序作出的批復決定;
(三)審批機關(guān)對不具備申請資格或者不符合法定條件的企業(yè)作出的批復決定;
(四)經(jīng)批準實行特殊工時的企業(yè)違反本規(guī)定,受到行政處罰后,依然拒不改正的;
(五)企業(yè)以欺騙、賄賂等不正當手段取得批復決定的。
企業(yè)因違反第(四)項、第(五)項規(guī)定被撤銷批復決定的,審批機關(guān)自作出撤銷決定之日起1年內(nèi)不再受理其實行特殊工時制度的申請。
本條是新增內(nèi)容,是對審批機關(guān)違法審批的撤銷處理規(guī)定,以及對企業(yè)獲批后因違法、或通過不正當手段獲批進行撤銷處理的規(guī)定。此條規(guī)定是對《審批辦法》的完善,從程序上完善了退出機制,避免企業(yè)非法獲得批準損害勞動者權(quán)益,以及在獲批后不按原先約定的方案實施特殊工時制度,增加了事后管理和監(jiān)督,是一大亮點。
第十六條【救濟渠道】企業(yè)對審批機關(guān)作出的不予受理決定、不予批復決定或者撤銷批復決定不服的,可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
第十七條【行政監(jiān)督】企業(yè)實行特殊工時制度的批復決定有效期限最長不得超過三年,批復決定依法公開。
審批機關(guān)應(yīng)當建立審批檔案,檔案保管年限不得短于實施期限屆滿后三年。
審批機關(guān)應(yīng)當建立健全特殊工時審批工作的內(nèi)部監(jiān)督管理機制,并自覺接受上級行政機關(guān)的監(jiān)督檢查。
第十八條【更新處理】人力資源和社會保障部應(yīng)當根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展情況,及時更新可以實行特殊工時制度的行業(yè)和崗位,并定期向社會發(fā)布。
第十九條【公示及合同處理】企業(yè)收到審批機關(guān)的批復決定后,應(yīng)當在本單位內(nèi)公示,公示期不少于15個工作日。
對經(jīng)批準后實行特殊工時制度的崗位,企業(yè)應(yīng)當告知勞動者,在簽訂勞動合同時明確工作崗位、工時性質(zhì)以及休息休假、勞動報酬等內(nèi)容。對已經(jīng)簽訂勞動合同的勞動者,應(yīng)當在原勞動合同中加載相關(guān)內(nèi)容。
本條是新增內(nèi)容,規(guī)定了企業(yè)在實行特殊工時制度的崗位獲得批準后,有向勞動者公示和告知的義務(wù),并且,對已經(jīng)簽訂勞動合同的勞動者,應(yīng)當在原勞動合同中加載實行特殊工時制崗位的相關(guān)內(nèi)容。
第二十條【變更處理】企業(yè)發(fā)生合并、分立或者變更名稱、經(jīng)營范圍等情況的,應(yīng)當由變更后的新企業(yè)按照原審批機關(guān)的規(guī)定,重新申請、申請變更實行特殊工時制度或者報請備案。
第二十一條【勞務(wù)派遣特殊工時申請】用工單位需要在實行特殊工時制度的崗位上使用被派遣勞動者的,應(yīng)當與勞務(wù)派遣單位在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確實行特殊工時制度的崗位、人數(shù)、期限和勞動報酬等,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。
勞務(wù)派遣單位不得為被派遣勞動者申請實行特殊工時制度。
勞務(wù)派遣制度一直以來是企業(yè)避免勞動糾的護身符,然而近年來我國對勞務(wù)派遣制度的規(guī)范越來越嚴格,本條即規(guī)定了用工單位和勞務(wù)派遣單位的義務(wù)和責任,由于特殊工時制度是根據(jù)崗位來設(shè)定的,而崗位是由用工單位設(shè)定的,因此由實際用工單位申請實行特殊工時制度的崗位也是理所應(yīng)當。
第五章 法律責任
第二十二條【未經(jīng)審批的法律責任】企業(yè)有下列情形之一,按照《中華人民共和國勞動合同法》和《勞動保障監(jiān)察條例》的規(guī)定處理:
(一)未經(jīng)審批機關(guān)同意,擅自實行特殊工時制度的;
(二)變更后未按照規(guī)定辦理申請手續(xù),繼續(xù)實行特殊工時制度的;
(三)審批機關(guān)撤銷審批或者批復決定到期失效后,未及時停止實行特殊工時制度的;
(四)未經(jīng)過民-主程序、提供的第十三條第六項的材料為虛假材料,被審批機關(guān)撤銷審批的。
企業(yè)有前款所列情形,給勞動者造成損害的,依法承擔賠償責任。
本條是新增加的內(nèi)容,對未經(jīng)審批而實行特殊工時制的企業(yè),勞動行政部門將依據(jù)《勞動合同法》和《勞動保障監(jiān)察條例》的規(guī)定處理。另外,需要特別注意的是,本條還規(guī)定,給勞動者造成損害的,企業(yè)要依法承擔賠償責任。這種賠償責任,其中應(yīng)該包括勞動者的加班工資及25%的經(jīng)濟補償金。
第二十三條【未公示法律責任】企業(yè)未按照本規(guī)定將批復決定在本單位公示的,由人力資源和社會保障行政部門責令改正,并處以1000元罰款。
第二十四條【未報備法律責任】中央企業(yè)設(shè)在地方的下屬、控股的法人單位未將獲準實行特殊工時制度的有關(guān)批復文件以及企業(yè)的具體實施辦法報當?shù)厝肆Y源和社會保障行政部門備案的,由人力資源和社會保障行政部門責令改正,并處以1000元罰款。
第六章 附 則
第二十五條【其他單位的適用】事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶需要實行特殊工時制度的,參照本規(guī)定執(zhí)行。
因為《勞動合同法》已將民辦非企業(yè)單位等組織納入了調(diào)整范圍,實踐中部分事業(yè)單位也有特殊需求,本條規(guī)定,事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶需要實行特殊工時制度的,參照本規(guī)定執(zhí)行。
第二十六條【工作時間】本規(guī)定所稱工作時間,是指作業(yè)時間、準備與結(jié)束時間、各類寬放時間和非勞動者個人原因造成的且勞動者處于待命狀態(tài)的非生產(chǎn)工作時間、停工時間的總和。
作業(yè)時間是指直接用于產(chǎn)品加工、完成生產(chǎn)或者工作任務(wù)所消耗的時間;準備與結(jié)束時間是指為加工產(chǎn)品、執(zhí)行特定工作任務(wù)事前準備和事后結(jié)束工作所消耗的時間;寬放時間包括現(xiàn)場組織管理需要(交接-班、安全檢查、布置工作、整理現(xiàn)場、設(shè)備、資料等)所發(fā)生的組織性寬放時間、工藝技術(shù)裝備需要(設(shè)備調(diào)整、檢查等)所發(fā)生的技術(shù)性寬放時間、勞動者個人生理需要以及為消除過分緊張疲勞安排的間歇等個人需要與休息寬放時間。
從事礦山井下作業(yè)的勞動者,其離開地面至升出地面期間的全部時間均包含在工作時間之內(nèi)。
現(xiàn)行關(guān)于工時的法律法規(guī)中缺乏對工作時間、工作間歇和夜班等概念的明確界定,實踐中理解不一,引發(fā)了一些爭議。因此,征求意見稿對相關(guān)概念作了解釋性規(guī)定(第二十六條至第二十八條),從規(guī)范立法技術(shù)的角度講,是一個重要的進步。
本條是對“工作時間”、“作業(yè)時間”概念作出的明確界定。特別需要注意的是,本條將寬放時間和勞動者處于待命狀態(tài)的非生產(chǎn)工作時間、停工時間,均確定為工作時間,大大保障了勞動者的勞動權(quán)益。
第二十七條【工作間歇】企業(yè)在保障正常生產(chǎn)運營的情況下,日工作時間超過4小時的,應(yīng)當保證勞動者享受不少于20分鐘的工間休息時間,工間休息時間計入工作時間。
本條是新增內(nèi)容,規(guī)定了“工間休息時間”的概念,勞動者有權(quán)享受工間休息的時間不少于20分鐘,且工間休息時間計入工作時間。本條的涉及面較大,根據(jù)此條,如果企業(yè)不能保證勞動者的工間休息時間,則該20分鐘就為加班,企業(yè)需要支付勞動者加班工資。鑒于大多數(shù)企業(yè)都會有午休時間,企業(yè)可以選擇延長午休時間、延遲上班時間或提早下班時間以應(yīng)對,并且在勞動合同中明確約定工作時間及工間休息的時間,以避免勞動者請求支付加班費。
從事影響公共安全利益的機動車駕駛員等崗位人員,每駕駛2小時應(yīng)當保證不少于10分鐘的休息時間。
對從事影響公共安全利益的機動車駕駛員等崗位人員,征求意見稿作出了特別規(guī)定,該崗位主要包括城市公交大巴車駕駛員和長途車駕駛員,本條希望從一定程度上避免因司機疲勞駕駛而導致車禍。
第二十八條【夜班規(guī)定】夜班是指企業(yè)在22點至次日6點這一時間段安排勞動者工作且時間達2小時及以上的情形。
企業(yè)安排勞動者從事夜班勞動應(yīng)當支付夜班津貼,標準按照省、自治區(qū)、直轄市人力資源社會保障行政部門規(guī)定執(zhí)行。
本條是新增內(nèi)容,對“夜班”給出了界定,夜班要同時滿足兩個條件,其一是工作時間段,規(guī)定企業(yè)在22點至次日6點安排勞動者工作;其二是勞動者在此期間工作時間達到2小時及以上的。而且,還明確規(guī)定,企業(yè)安排勞動者從事夜班勞動的,應(yīng)當支付夜班津貼。
需要注意的是,夜班津貼應(yīng)屬于正常工資的范疇,不屬于加班工資;如發(fā)生勞動者在此期間內(nèi)加班的情況,應(yīng)同時支付夜班津貼及加班工資。
第二十九條【實施日期】本規(guī)定自2012年 月 日起施行。
本規(guī)定施行前,已經(jīng)人力資源和社會保障行政部門審批實行特殊工時制度但未明確實施有效期限的,企業(yè)應(yīng)當自本規(guī)定施行之日起1年內(nèi),按照本規(guī)定重新申報。
原勞動部發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(勞部發(fā)[1994]503號)同時廢止。
特殊工時管理規(guī)定公開征求意見稿中的幾個亮點2017-05-11 17:16 | #2樓
特殊工時管理規(guī)定公開征求意見稿已經(jīng)由人力資源與社會保障部于2012年5月8日向社會公布。查閱該稿,考慮司法實踐,感覺其有以下幾大亮點:
一、不定時工作制的適用范圍
第五條【實行不定時工作制的崗位范圍】 企業(yè)可以按照本規(guī)定申請在下列崗位實行不定時工作制:
(一)對企業(yè)經(jīng)營管理負有決策、指揮等領(lǐng)導職責的高級管理崗位,包括董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、董事、監(jiān)事等;
(二)勞動者可以自主安排工作時間且無考勤要求的技術(shù)、研發(fā)、創(chuàng)作等崗位;
(三)需要機動作業(yè)、由勞動者根據(jù)工作需要安排工作時間的外勤、推銷、長途運輸?shù)葝徫弧?/p>
之前的法律法規(guī)規(guī)定有公司高管可以實行不定時工時制,甚至可以不經(jīng)批準即可以實行不定時工作時。但是實際上公司高管的范圍,界定得并不明確,F(xiàn)在這一條將公司高管進行了羅列式明示,即指董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、董事、監(jiān)事等。這樣一來,基本上可以將業(yè)務(wù)部門的經(jīng)理職務(wù)排除了。而總監(jiān)職務(wù)將還處于模糊區(qū)域。我倒是建議各個企業(yè)取消總監(jiān)一職,統(tǒng)一改為副總經(jīng)理職務(wù)(呵呵,笑談了)。 在原來規(guī)定的范圍內(nèi),技術(shù)研發(fā)類崗,申請不定時審批,確實很難過審。如今的規(guī)定,明顯考慮到了自由職業(yè)的特點,考慮到此類崗位的工作性質(zhì),將沒有考勤要求的此類崗位納入其中。是一個有風險的做
法。
二、綜合計算工時制的規(guī)定更細化
三類企業(yè)可以實行綜合計算工時制:
第七條【實行綜合計算工時制的崗位范圍】企業(yè)可以按照本規(guī)定申請在下列崗位實行綜合計算工時工作制:
(一)地質(zhì)及資源勘探開發(fā)、建筑、制鹽、制糖、旅游、漁業(yè)、海運等行業(yè)中,部分受季節(jié)、資源、環(huán)境和自然條件限制需要集中作業(yè)的崗位;
(二)交通、鐵路、郵政、電信、內(nèi)河航運、航空、電力、石油、石化、金融等行業(yè)中,部分中斷作業(yè)可能會影響社會公共利益的崗位;
(三)人力資源和社會保障部根據(jù)國務(wù)院鼓勵或者扶持發(fā)展的產(chǎn)業(yè)政策,規(guī)定可以實行綜合計算工時工作制的崗位。
每一類企業(yè)實行綜合計算工時制的計算周期要求不同。
第八條【綜合計算工時的周期】符合前條第(一)項規(guī)定的崗位,企業(yè)可以申請以季度或者年為綜合計算工時的周期。
符合前條第(二)項規(guī)定的崗位,企業(yè)可以申請以周、月或者季度為綜合計算工時的周期。
符合前條第(三)項規(guī)定的崗位,綜合計算工時的周期由人力資源和社會保障部規(guī)定。
規(guī)定了綜合計算工時制員工的日工作最長時間為11小時。
第十條【綜合計算工時工作制的休息保障】在實行綜合計算工時工作制崗位上工作的勞動者,每日最長工作時間(含正常工作時間和延長工作時間)不得超過11小時。
企業(yè)應(yīng)當保證在實行綜合計算工時工作制崗位上工作的勞動者每兩周至少有一
個連續(xù)24小時的休息日。
三、報批文件要求提供與員工協(xié)商一致的實施方案和職工代表大會對實施方案的意見,或者員工的簽字認可
第十三條規(guī)定:報批材料:
(五)經(jīng)與勞動者協(xié)商一致制訂的實行特殊工時制度的實施方案;
(六)職工代表大會(職工大會)或者工會對實施方案的意見;未成立工會的企業(yè),應(yīng)當經(jīng)申請崗位的勞動者簽字認可。
四、審批過程中,可以進行現(xiàn)場核查
第十四條【審批程序】 對企業(yè)實行特殊工時制度按照以下程序進行審批: 審批機關(guān)認為必要的,可以指派兩名以上工作人員對企業(yè)進行現(xiàn)場核查;
五、公示期及合同處理
第十九條【公示及合同處理】企業(yè)收到審批機關(guān)的批復決定后,應(yīng)當在本單位內(nèi)公示,公示期不少于15個工作日。
對經(jīng)批準后實行特殊工時制度的崗位,企業(yè)應(yīng)當告知勞動者,在簽訂勞動合同時明確工作崗位、工時性質(zhì)以及休息休假、勞動報酬等內(nèi)容。對已經(jīng)簽訂勞動合同的勞動者,應(yīng)當在原勞動合同中加載相關(guān)內(nèi)容。
六、勞務(wù)派遣單位不得為被派遣勞動者申請實行特殊工時制度
第二十一條【勞務(wù)派遣特殊工時申請】 第二款 勞務(wù)派遣單位不得為被派遣勞動者申請實行特殊工時制度。
這一條很要命了。現(xiàn)在很多單位為了規(guī)避加班費,在自己申請?zhí)厥夤r得不到審批時,往往采用勞務(wù)派遣的方式來用工,其目的之一就在于使用勞務(wù)派遣單位的特殊工時審批批文,F(xiàn)在的這一條的規(guī)定,無疑封住了很多企業(yè)的這一企圖。
七、律師所可以實行特殊工時制度
各位聯(lián)拓所的律師同仁們,加班費指望不上了。
八、工作時間、工作間歇、夜班的規(guī)定很新很獨特,可以欣賞一下
第二十六條【工作時間】本規(guī)定所稱工作時間,是指作業(yè)時間、準備與結(jié)束時間、各類寬放時間和非勞動者個人原因造成的且勞動者處于待命狀態(tài)的非生產(chǎn)工作時間、停工時間的總和。
作業(yè)時間是指直接用于產(chǎn)品加工、完成生產(chǎn)或者工作任務(wù)所消耗的時間;準備與結(jié)束時間是指為加工產(chǎn)品、執(zhí)行特定工作任務(wù)事前準備和事后結(jié)束工作所消耗的時間;寬放時間包括現(xiàn)場組織管理需要(交接-班、安全檢查、布置工作、整理現(xiàn)場、設(shè)備、資料等)所發(fā)生的組織性寬放時間、工藝技術(shù)裝備需要(設(shè)備調(diào)整、檢查等)所發(fā)生的技術(shù)性寬放時間、勞動者個人生理需要以及為消除過分緊張疲勞安排的間歇等個人需要與休息寬放時間。
從事礦山井下作業(yè)的勞動者,其離開地面至升出地面期間的全部時間均包含在工作時間之內(nèi)。
第二十七條【工作間歇】企業(yè)在保障正常生產(chǎn)運營的情況下,日工作時間超過4小時的,應(yīng)當保證勞動者享受不少于20分鐘的工間休息時間,工間休息時間計入工作時間。
從事影響公共安全利益的機動車駕駛員等崗位人員,每駕駛2小時應(yīng)當保證不少于10分鐘的休息時間。
第二十八條【夜班規(guī)定】夜班是指企業(yè)在22點至次日6點這一時間段安排勞動者工作且時間達2小時及以上的情形。
企業(yè)安排勞動者從事夜班勞動應(yīng)當支付夜班津貼,標準按照省、自治區(qū)、直轄市人力資源社會保障行政部門規(guī)定執(zhí)行。
特殊工時制事關(guān)加班費的支出以及員工的身心健康。在聯(lián)拓律師所開所以來,每年都會辦理大量的加班爭議案件。在勞動爭議的案件類型中,加班爭議也是量比較突出、容易激化成集體矛盾的一種爭議。所以在我們聯(lián)拓以往為各個單位設(shè)計加班費勞動爭議的控制方案時,也是將特殊工作作為排序第一的一種舉措來設(shè)計的。此草案一出,將對原來的立法進行一個集中的整頓,對一些工作崗位帶來沖擊性的影響。希望此法規(guī)盡快轉(zhuǎn)正吧。
北京市聯(lián)拓律師事務(wù)所
2012年5月8日
劉昊斌律師
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