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自考《國(guó)際投資法》章節(jié)復(fù)習(xí)題:案例分析
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第七章 案例分析
【案例一】
1968年4月，美國(guó)阿姆科亞洲公司同印尼的私營(yíng)公司P.T.威斯瑪卡蒂卡公司(以從事不動(dòng)產(chǎn)和旅游業(yè)為主，以下簡(jiǎn)稱(chēng)為威斯瑪公司)簽署了一份合同，由阿姆科亞洲公司負(fù)責(zé)在威斯瑪公司擁有的土地上修建并經(jīng)營(yíng)一座旅館，由此分享一部分利潤(rùn)。為了履行合同，阿姆科亞洲公司向印尼政府遞交一份申請(qǐng)，請(qǐng)求許可外國(guó)投資。該申請(qǐng)書(shū)規(guī)定了阿姆科亞洲公司向該旅館投資300萬(wàn)美元的外國(guó)股份資本，以便獲得征稅及其他方面的特許權(quán)。1968年7月，政府批準(zhǔn)了這一申請(qǐng)。申請(qǐng)書(shū)中含有ICSID仲裁條款(即由解決投資爭(zhēng)議國(guó)際中心進(jìn)行仲裁的條款)。根據(jù)申請(qǐng)書(shū)中的條款，阿姆科亞洲公司組建了一個(gè)當(dāng)?shù)毓?mdash;—P.T.阿姆科公司，作為投資的工具。接著，阿姆科亞洲公司將其與威斯瑪公司所訂合同中擁有的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了P.T.阿姆科公司。1972年，經(jīng)政府許可，阿姆科亞洲公司將其在P.T.阿姆科公司中90%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了一家荷蘭籍香港泛美公司。
1972年，旅館竣工。其后，直到1980年產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，P.T.阿姆科公司主要是通過(guò)一些分包人經(jīng)營(yíng)該旅館。威斯瑪公司聲稱(chēng)它未得到應(yīng)分享的全部利潤(rùn)，并指控P.T.阿姆科公司經(jīng)營(yíng)不善，導(dǎo)致公司遭受了經(jīng)濟(jì)損失。威斯瑪公司終止了與P.T.阿姆科公司的合同，并且接管了旅館。3個(gè)星期后，威斯瑪公司對(duì)P.T.阿姆科公司提起了訴訟，雅加達(dá)地區(qū)法院受理了這一案件，并發(fā)出預(yù)先命令，指定威斯瑪公司在訴訟結(jié)束前經(jīng)營(yíng)該旅館。法院在其對(duì)爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)問(wèn)題作出的終審判決中，取消了雙方之間的合同，并裁決P.T.阿姆科公司向威斯瑪公司支付損害賠償。
印尼外國(guó)投資委員會(huì)通過(guò)調(diào)查和審查后，以阿姆科亞洲公司沒(méi)有按要求的資本額向旅館進(jìn)行投資，并有其他違反印尼法律的行為為由，取消了P.T，阿姆科公司的投資許可證。阿姆科亞洲公司、泛美公司以及P.T，阿姆科公司聯(lián)合向解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心提出了仲裁請(qǐng)求。印尼政府對(duì)仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，理由是P.T.阿姆科公司是依照印尼法律設(shè)立，屬于印尼法人，不能視為另一締約國(guó)國(guó)民，而阿姆科(亞洲)公司和荷蘭籍香港泛美公司不是仲裁條款上指明的當(dāng)事人，所以都不具備中心管轄的主體資格。
問(wèn)題
1、中心是否對(duì)本案享有管轄權(quán)?
2.中心對(duì)3個(gè)原告，即阿姆科亞洲公司、P.T.阿姆科公司以及泛美公司享有管轄權(quán)嗎?為什么?
3.若當(dāng)事人未達(dá)成法律適用協(xié)議，根據(jù)《公約》的規(guī)定，中心在解決該案時(shí)，下列( )做法是正確的。請(qǐng)說(shuō)明理由。
A.應(yīng)首先適用印尼1967年《外國(guó)投資法》
B.應(yīng)首先適用美國(guó)法
C.可能適用的國(guó)際法規(guī)則
D.當(dāng)國(guó)際法與東道國(guó)法律沖突時(shí)，國(guó)際法優(yōu)先
答案：
1.中心對(duì)本案享有管轄權(quán)。根據(jù)ICSID公約的規(guī)定，“同意”是中心管轄權(quán)的基礎(chǔ)和根據(jù)，而且同意必須以書(shū)面方式表示。本案中，被批準(zhǔn)的投資申請(qǐng)書(shū)應(yīng)視為在印尼與投資公司之間訂立的一份投資協(xié)議，由于申請(qǐng)書(shū)中包含有ICSID條款，因此，該條款也應(yīng)視為雙方預(yù)先在投資協(xié)議中訂立的有關(guān)投資爭(zhēng)議提交ICSID管轄的仲裁款。據(jù)此，ICSID對(duì)本案享有管轄權(quán)。
2.根據(jù)被印尼政府批準(zhǔn)的投資申請(qǐng)書(shū)中的仲裁條款，它對(duì)上述3個(gè)原告均具有管轄權(quán)。根據(jù)ICSID公約第25條的規(guī)定，具有東道國(guó)國(guó)籍的法人也可以享有中心的'管轄權(quán)，但必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：(1)該具有東道國(guó)國(guó)籍的法人必須為外國(guó)資本所控制;(2)雙方議定將爭(zhēng)端提交中心仲裁。P.T.阿姆科公司是一家美國(guó)在印尼的獨(dú)資公司，并且在實(shí)質(zhì)上始終受外國(guó)控制，被批準(zhǔn)的書(shū)面投資協(xié)議足以說(shuō)明印尼政府已將該公司視作另一締約國(guó)國(guó)民，并已同意“中心”仲裁。阿姆科(亞洲)公司是本案的外國(guó)投資者，P·T，阿姆科公司只是實(shí)現(xiàn)投資的工具，它雖然將其在P.T.阿姆科公司中的股份大部分轉(zhuǎn)讓給泛美公司，但仍可以作為最初投資者而保留其ICSID仲裁的權(quán)利。又因?yàn)榘⒛房?亞洲)公司適用仲裁條款的權(quán)利隨股份轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓?zhuān)苑好拦就瑯泳哂兄黧w資格。
3、ACD。根據(jù)公約關(guān)于ICSID法律適用的規(guī)定，在當(dāng)事人未達(dá)成法律適用協(xié)議的情況下，ICSID可直接適用東道國(guó)的法律和可能適用的國(guó)際法規(guī)則。一般而論，應(yīng)首先適用東道國(guó)國(guó)內(nèi)法;如果國(guó)內(nèi)法沒(méi)有規(guī)定的情況下，才可適用國(guó)際法規(guī)則;但當(dāng)東道國(guó)國(guó)內(nèi)法的規(guī)定與國(guó)際法的規(guī)則相沖突時(shí)，應(yīng)以國(guó)際法優(yōu)先。
【案例二】
1966年，摩洛哥政府邀請(qǐng)西方石油公司聯(lián)系美國(guó)的旅館業(yè)集團(tuán)幫助發(fā)展本國(guó)的旅游業(yè)。1966年12月5日，摩洛哥政府與假日旅館責(zé)任有限公司、西方石油公司的一個(gè)無(wú)名稱(chēng)的子公司簽訂了一個(gè)基本協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議，假日旅館公司將在拉貝特、馬瑞開(kāi)斯、費(fèi)斯和塔齊爾等地建造4座旅館。這些旅館歸假日旅館公司在當(dāng)?shù)氐淖庸舅小Ｄβ甯缫环絼t提供建筑資金貸款、幫助取得建筑場(chǎng)地、給予外匯轉(zhuǎn)移的便利和免交關(guān)稅及其他征稅利益的待遇。協(xié)議規(guī)定，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，則提交ICSID(中心)仲裁。
建成兩座旅館后，另外兩座的主體工程也已經(jīng)完成，但該投資項(xiàng)目陷入了困境，尤其在財(cái)政方面遇到困難。假日旅館公司集團(tuán)威脅要從該項(xiàng)目中撤出，而摩洛哥政府則停止了貸款，并拒絕提供外匯及其他一些重要的行政授權(quán)。隨后，假日旅館公司集團(tuán)無(wú)力支付當(dāng)?shù)氐墓┴浾叩呢浛�，不得不停止�(fàn)I建活動(dòng)。于是假日旅館集團(tuán)提起ICSID仲裁程序。
該案由美國(guó)西方石油公司和另一家美國(guó)假日旅館公司的瑞士子公司假日旅館有限責(zé)任公司共同提起。這兩家公司在他們的請(qǐng)求中，聲稱(chēng)他們以自己的名義并代表其他一些公司(包括假日旅館公司及其四個(gè)摩洛哥子公司和一個(gè)西方石油公司的美國(guó)子公司——摩洛哥西方旅館公司)要求參加仲裁。
問(wèn)題：
1、提交ICSID管轄(包括調(diào)解或仲裁)的條件是什么?
2、ICSID對(duì)該案是否具有管轄權(quán)?
答案
1.根據(jù)《華盛頓公約》中的規(guī)定，ICSID行使管轄權(quán)，必須符合以下3個(gè)條件：
A.主體資格，具體規(guī)定：①對(duì)于作為爭(zhēng)議一方的締約國(guó)的要求是在提交仲裁時(shí)或在仲裁程序被提起時(shí)該國(guó)必須已正式加入公約。根據(jù)《公約》規(guī)定，對(duì)于某一特定國(guó)家，只要在該國(guó)或該國(guó)國(guó)民就某項(xiàng)投資爭(zhēng)端提交ICSID仲裁時(shí)，它參加了《公約》成為《公約》締約國(guó)，則《公約》就適用于該國(guó)，而不管該國(guó)或該國(guó)國(guó)民在做出同意ICSID仲裁時(shí)，該國(guó)是否已是《公約》的締約國(guó)。也就是說(shuō)，如果當(dāng)事人一方為締約國(guó)國(guó)民，在可以預(yù)料東道國(guó)一方不久將會(huì)加入公約時(shí)，雙方可以有條件地簽訂投資協(xié)議約定提交ICSID仲裁，一旦該國(guó)正式加入公約，則該提交條款自動(dòng)生效。這一主張?jiān)谠摪钢械玫酱_認(rèn)。②作為爭(zhēng)議一方的締約國(guó)，《公約》規(guī)定還可以包括“該國(guó)的任何組成部分或機(jī)構(gòu)”，如其指定的分支機(jī)構(gòu)或代理機(jī)構(gòu)，但條件是，當(dāng)事人雙方在投資協(xié)議中所訂立的ICSID調(diào)解或仲裁條款必須取得締約國(guó)的.授權(quán)或批準(zhǔn)，除非締約國(guó)通知ICSID該下屬單位或機(jī)構(gòu)所訂立.的相關(guān)條款不需要締約國(guó)批準(zhǔn)。③關(guān)于另一締約國(guó)國(guó)民的認(rèn)定，包括具有締約他國(guó)國(guó)籍但不同時(shí)具有締約東道國(guó)國(guó)籍的自然人，具有締約他國(guó)國(guó)籍的法人，以及具有締約東道國(guó)國(guó)籍但為外國(guó)所控制、雙方同意當(dāng)作締約他國(guó)國(guó)民看待的法人。(4分)
B.客體的條件，即爭(zhēng)議必須屬于“法律爭(zhēng)議”性質(zhì)，并且是直接由于投資而引起。(1分)
C.主觀要件，即①同意的形式為書(shū)面，并且由雙方做出;②同意的不可撤回性;③同意的排他性。(3分)
2.中心對(duì)該案無(wú)管轄權(quán)，理由是不能滿足主體資格的條件。根據(jù) ICSID示范條款，將一當(dāng)?shù)毓究醋?ldquo;另一締約國(guó)國(guó)民”，一般應(yīng)以補(bǔ)充協(xié)議予以表示。因?yàn)闆](méi)有任何明示協(xié)議表明這些子公司“受外國(guó)控制”，也就是說(shuō)，這些子公司不屬于另一締約國(guó)的法人。對(duì)于明示協(xié)議，須要求這種協(xié)議所要達(dá)成的方案在于對(duì)《華盛頓公約》所確定的一般原則，構(gòu)成一個(gè)例外，因而期望雙方對(duì)此應(yīng)有明確的表述。所以，協(xié)議通常應(yīng)當(dāng)是明示的。默示協(xié)議僅在可以排除對(duì)當(dāng)事人的意圖作任何其他解釋的特定情況下才可以予以承認(rèn)，而此案并非這種情況。在本案中，沒(méi)有能夠發(fā)現(xiàn)這種協(xié)議，因而4個(gè)設(shè)在摩洛哥的子公司不能成為ICSID仲裁程序的當(dāng)事人。(5分)
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