關(guān)于我國(guó)社會(huì)公德基本現(xiàn)狀的思考

一個(gè)人如果被法律錯(cuò)誤地處置是可悲的，然而如果連法律門都未曾敲開過或者未能進(jìn)入，那么可悲的不再僅僅是這個(gè)人本身，而是一切渴望法律救濟(jì)的人甚至法律本身的價(jià)值也值得懷疑。卡夫卡的小說《審判》第九章的寓言中，鄉(xiāng)下人在法律的門前與守門人對(duì)峙了足足幾十年，最終卻未能進(jìn)入法律之門，而是“像狗一樣”在郊外采石場(chǎng)被處決了。這是一個(gè)外國(guó)的寓言故事，然而當(dāng)我們環(huán)視中國(guó)的司法實(shí)踐時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)這樣的寓言在現(xiàn)實(shí)中不斷上演為真實(shí)的故事，讓我們不得不思考：“無救濟(jì)即無權(quán)利”，然而如果“無法走向和接近救濟(jì)”，權(quán)利何在?

本文將從民事起訴權(quán)的角度圍繞以下幾方面展開論述：民事起訴權(quán)的概念和背景，我國(guó)當(dāng)前民事起訴權(quán)的現(xiàn)狀與原因，關(guān)于民事起訴權(quán)的保護(hù)的操作模式構(gòu)思。

民事起訴權(quán)的概念和提出背景

民事起訴權(quán)是指當(dāng)自然人、法人之間或他們相互之間的民事權(quán)益發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)或出現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)，以方向法院起訴，請(qǐng)求法院依法裁決的權(quán)利。民事起訴權(quán)的義務(wù)主體是法院，當(dāng)公民行使民事權(quán)，以法律規(guī)定的形式和合腰間向法院起訴后，法院就有義務(wù)受理民事起訴。從這個(gè)意義上講，民事起訴權(quán)是司法救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)，屬于公法(憲法)上的權(quán)利。

關(guān)于民事起訴權(quán)這個(gè)概念并非一個(gè)法定概念，因?yàn)槲覈?guó)法律并沒有關(guān)于民事起訴權(quán)的規(guī)定，在國(guó)際上同樣沒有這樣一個(gè)概念，但卻有與之相同性質(zhì)的“司法救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)”或“接受裁判權(quán)”。

羅馬法中最早出現(xiàn)請(qǐng)求法律救濟(jì)的權(quán)利，同時(shí)是啟動(dòng)和延續(xù)訴訟的權(quán)利。 1804年《法國(guó)民法典》則間接承認(rèn)了公民的“接受裁判權(quán)”，其第4條明文規(guī)定“審判員借口沒有法律或法律不明確不完備而拒絕受理者，將依拒絕審判罪追訴之”。 日本1946年憲法第32條規(guī)定：“任何人皆享有不可剝奪的去法院接受裁判的權(quán)利”。聯(lián)邦德國(guó)1948年《德意志人民基本權(quán)利法》第19條第4款規(guī)定：“如權(quán)利遭受公共機(jī)構(gòu)侵害，任何人都有權(quán)向法院提起訴訟”，同時(shí)第103條第1款亦明文保障任何人有請(qǐng)求法院裁判的權(quán)利。

首次在國(guó)際公約中對(duì)司法救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)作了規(guī)定的是1948年《世界人權(quán)宣言》。該公約第8條規(guī)定：“當(dāng)憲法或法律賦予的基本權(quán)利遇到侵害時(shí)，任何人有權(quán)向有管轄權(quán)的法院請(qǐng)求有效救濟(jì)�！彪S后，1966年的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》從締約國(guó)的義務(wù)角度，規(guī)定了公民的司法救濟(jì)權(quán)。該公約第3條規(guī)定：“本公約的締約國(guó)承諾：1、保證任何一個(gè)被侵犯了本公約所承認(rèn)的權(quán)利和自由的人，能夠得到有效的救濟(jì)，盡管這種侵犯是以官方資格形式人的人所為;2、保證任何要求此種救濟(jì)的人能夠由合法的司法，行政或立法機(jī)關(guān)或由國(guó)家法律制度規(guī)定的任何其他合格機(jī)關(guān)斷定其在這方面的權(quán)利，并發(fā)展司法救濟(jì)的可能性;3、保證合格機(jī)關(guān)準(zhǔn)予此等救濟(jì)時(shí)，確能付諸實(shí)施。

由此，有學(xué)者指出，司法救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)從案件分工的角度可分為刑事司法救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)，行政司法救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)與民事司法救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)，包括起訴權(quán)，上訴權(quán)。本文所指民事起訴權(quán)則屬于民事司法救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)范圍之內(nèi)，它要求只要當(dāng)事人的起訴符合起訴的形勢(shì)要件，不論實(shí)體權(quán)力應(yīng)受保護(hù)與否，司法機(jī)關(guān)不得拒絕受理案件。

我國(guó)民事起訴權(quán)的現(xiàn)狀

我國(guó)《民事訴訟法》第112條規(guī)定：“人民法院收到起訴狀或者口頭起訴，經(jīng)審查認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人;認(rèn)為不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)裁定不受理，原告對(duì)裁定不服的，可以提出上訴。”

然而在實(shí)踐中的起訴難的情況卻是，許多原告將民事訴訟狀遞交到法院后，法院經(jīng)審查后決定不予受理(也稱不予立案)，或者在受理后，在庭審時(shí)發(fā)現(xiàn)不應(yīng)受理，而做出駁回起訴的，只用口頭裁定，不發(fā)給原告裁定書，這意味著如果當(dāng)事人對(duì)于一審法院的“不予立案”而向二審法院提出上訴，二審法院會(huì)因?yàn)樯显V沒有法定依據(jù)(即一審法院不予受理的裁定書)而駁回上訴。這就造成兩個(gè)后果，一是從程序法上講，一審法院實(shí)行對(duì)不予立案或駁回起訴的口頭裁定，實(shí)質(zhì)上形成了一審終審;二是從實(shí)體法上講，這種“一審終審”在無形中剝奪了當(dāng)事人請(qǐng)求司法救濟(jì)的權(quán)利。

現(xiàn)實(shí)中的一些案例充分說明了“起訴難”“立案難”的普遍現(xiàn)象。

《中國(guó)律師》雜志于2003年第1期刊登了一篇報(bào)道，披露了上海著名律師鄭傳本以名譽(yù)權(quán)受到侵害狀告上海兩家媒體和一名檢察官，然而三年時(shí)間向上海三級(jí)法院(基層、中級(jí)、高級(jí))起訴或上訴，均遭到駁回起訴的案件。大致案情如下：1996年，鄭傳本律師和另外三位律師，接受一起轟動(dòng)上海的“兩梅”兇殺案被告人家屬委托，為兩名被告人進(jìn)行一審辯護(hù)，費(fèi)用為每位律師1萬元。并與被告人家屬簽訂了一份協(xié)議書，內(nèi)容為：“鑒于鄭傳本律師對(duì)‘兩梅’案的全面責(zé)任及風(fēng)險(xiǎn)，以及還可能殃及辯方證人的風(fēng)險(xiǎn)等因素，雙方達(dá)成如下協(xié)議：1.甲方向乙方補(bǔ)付人民幣5萬元，作為對(duì)鄭傳本律師的勞務(wù)和人身風(fēng)險(xiǎn)金，如辯護(hù)無明顯成果，此款如數(shù)退還甲方;2.甲方向乙方提供人民幣5萬元作為對(duì)辯方證人可能發(fā)生人身安全的風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償，若未發(fā)生此類不測(cè)事件，此5萬元等結(jié)案后如數(shù)返還給甲方�！睆倪@份協(xié)議上看，鄭律師的辯護(hù)具有明顯的風(fēng)險(xiǎn)代理特征。

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為周全起見，鄭律師寫了一份《為提請(qǐng)立即制止王慶芳等人對(duì)辯方證人橫加恫嚇，并對(duì)辯護(hù)人構(gòu)成事實(shí)威脅的報(bào)告》，以書面的形式上報(bào)給了上海市檢-察-院一分院，并抄報(bào)給了上海市司法局、律師協(xié)會(huì)、高級(jí)法院、檢-察-院、政法委、人大-法工委和一些媒體。盡管此案控辯雙方在法庭上激烈抗辯、觀點(diǎn)對(duì)立，但

“兩梅”之中仍有一個(gè)被判處死刑、緩期兩年執(zhí)行;一個(gè)被判處12年有期徒刑。一審結(jié)束后，鄭律師退還了委托人5萬元的律師勞務(wù)風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)，另外5萬元，委托人從中付給鄭傳本和另一辯護(hù)律師2萬元二審代理費(fèi)，其余按照委托人的要求留在律師事務(wù)所內(nèi)為申訴之用。在兩審當(dāng)中，鄭律師和他的同事歷時(shí)22個(gè)月，花費(fèi)了大量的精力調(diào)查取證、出庭質(zhì)證、辯論，共收費(fèi)13萬，實(shí)際收費(fèi)2萬元，鄭律師本人真正得到的個(gè)人報(bào)酬只是提取其中的30%，也就是6000元。

然而，1997年10月，上�！肚嗄陥�(bào)》連續(xù)在顯著位置發(fā)表《兩兄弟殺人事發(fā)搬請(qǐng)大律師&;#8226;鄭傳本16萬出庭》為標(biāo)題的文章，文中說“16萬元打一場(chǎng)刑事官司，這或許可稱為刑事案件律師收費(fèi)的全國(guó)記錄”。

《錢江晚報(bào)》則刊登標(biāo)題為《鄭傳本高價(jià)出庭的“兩梅”殺人案承辦員王慶芳檢察官細(xì)說內(nèi)幕》的文章。文中說 “在本報(bào)關(guān)于鄭傳本等律師收受16萬元律師費(fèi)用的報(bào)道發(fā)表后，‘兩梅’殺人案的承辦員、市檢-察-院一分院起訴處的王慶芳檢察官又向記者透露了案件審理期間的一些情況。據(jù)王慶芳介紹，‘兩梅’在公安預(yù)審階段一直承認(rèn)殺人，并且認(rèn)罪態(tài)度較好，到檢-察-院接手此案時(shí)，他們也一致承認(rèn)聯(lián)手對(duì)顧敏黎行兇。可是當(dāng)案件提起公訴、律師介入后，兩人立即翻供了，起訴書送達(dá)時(shí)均沒有表示異議的‘兩梅’突然矢口否認(rèn)殺人。王慶芳說：‘起初我們只是感到奇怪，但不得不在兩名被告人不配合的情況下增加大量細(xì)致的工作。后來聽被告人和家屬說起律師費(fèi)的事情，我們才不再奇怪了。”轟動(dòng)上海的殺人案由承辦檢察官細(xì)說內(nèi)幕，立即引起媒體紛紛轉(zhuǎn)載，直到1999年，這些消息還在流傳。

鄭律師認(rèn)為，根據(jù)事實(shí)為被告人進(jìn)行罪輕或無罪的辯護(hù)并收取律師費(fèi)，這是律師履行正當(dāng)職責(zé)的行為，律師收費(fèi)并沒有禁止風(fēng)險(xiǎn)代理。律師的正常工作被承辦案件的檢察官、媒體作出了不當(dāng)判斷后廣為傳播，使自己的名譽(yù)受到了極大的貶損。鄭律師認(rèn)為，這些事實(shí)已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)他名譽(yù)權(quán)的侵害。

1999年10月，鄭傳本認(rèn)為此案在全國(guó)很多地方產(chǎn)生了惡劣影響，遂向上海市第一中級(jí)人民法院提交了起訴狀，提出“《上海青年報(bào)》《錢江晚報(bào)》，“兩梅”案承辦檢察官王慶芳登報(bào)認(rèn)錯(cuò)，賠禮道歉，消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠償經(jīng)濟(jì)、精神損失費(fèi)人民幣16萬元”等4項(xiàng)請(qǐng)求。上海市第一中級(jí)人民法院審查

了起訴，認(rèn)為符合法定受理?xiàng)l件，決定立案審理。鄭律師交了訴訟費(fèi)后，將搜集到的大量證據(jù)準(zhǔn)備在法庭上出示，但一直沒有接到開庭通知。2000年8月，上海一中院裁定，鄭律師的請(qǐng)求與一中院受理范圍不符，駁回起訴。鄭律師不服，提出上訴。2000年12月，上海市高級(jí)法院駁回鄭律師的上訴，維持原裁定。2001年1月。鄭律師以同樣的訴求起訴到上海徐匯區(qū)法院，2月徐匯區(qū)法院經(jīng)審查，決定立案審理，鄭律師按規(guī)定交足受理費(fèi)用。此后案件審判員找鄭律師談過一次話，也知鄭律師有大量證據(jù)準(zhǔn)備在法庭上出示，但此后再也沒有了音訊。鄭律師問過法院幾次，都被告知“等待”。2002年8月，法院突然以“本案缺乏侵權(quán)事實(shí)，不符合起訴條件”為由，裁定駁回鄭傳本的起訴。緊跟著，鄭律師又向上海市第一中級(jí)人民法院提出上訴，二審法院在既不開庭審理，也不找鄭律師談話的情況下，于2002年10月30日，做出終審裁定：“駁回上訴，維持原裁定”。

通過這個(gè)案例中鄭律師的起訴權(quán)一次一次被無端剝奪的情況，我們不禁為之感到嘆息，然而下面一個(gè)案例中的當(dāng)事人則更讓人為之感到冤屈，不僅起訴權(quán)被剝奪，還被扣上“濫訟”的帽子，這就是曾引起爭(zhēng)論的“五毛錢官司”案。

2002年3月湖南株洲市律師佘某乘K510次列車前往長(zhǎng)沙，列車次未按降價(jià)后的新規(guī)定對(duì)其收取票款，而是按原規(guī)定多收了五角錢，佘某為此訴至長(zhǎng)鐵運(yùn)輸法院。雖經(jīng)法院調(diào)解，佘某仍堅(jiān)持以訴訟方式解決，并要求賠償其精神損失費(fèi)兩萬元，法院認(rèn)為佘某拒絕客運(yùn)公司的主動(dòng)協(xié)商并訴至法院的行為隱含炒作成分，屬于濫用訴訟權(quán)利，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則和立法精神，遂做出不予立案的決定。本案中且不說法院在計(jì)算個(gè)案得失的時(shí)候是否偏于司法資源而忽視了小額訴訟請(qǐng)求的社會(huì)效益與價(jià)值，其是否有權(quán)以濫用訴權(quán)為由“不予立案”而限制和剝奪當(dāng)事人的起訴權(quán)也值得質(zhì)疑。

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以上兩個(gè)案例的當(dāng)事人都是律師，盡管有專業(yè)的法律知識(shí)和技能，但是當(dāng)法律之門無端拒絕向他們打開時(shí)，法律知識(shí)再豐富又有何用?而一些并不專業(yè)于法律的平常百姓，其要想踏進(jìn)法律之門的難度更是可想而知。

那么，之所以存在“起訴難”與“立案難”的種種現(xiàn)象，其主要原因是什么呢?本文將從立法、司法兩個(gè)角度予以分析。

一、立法缺陷

(一)、民事起訴權(quán)缺乏憲法保護(hù)。

在現(xiàn)代法治社會(huì)，一切公民權(quán)利受到侵害都應(yīng)該有權(quán)請(qǐng)求司法救濟(jì)，這是當(dāng)事人一項(xiàng)最基本的權(quán)利，也是現(xiàn)代法治社會(huì)至上的人權(quán)之一。因此，許多法治國(guó)家都通過憲法予以保護(hù)，國(guó)際條約和公約也對(duì)此項(xiàng)權(quán)利作了規(guī)定。然而在我國(guó)的憲法中，對(duì)此權(quán)利的規(guī)定都是空白。我國(guó)憲法未對(duì)起訴權(quán)作明確規(guī)定，只在

第41條規(guī)定了“申訴權(quán)”和“控告權(quán)”。有學(xué)者認(rèn)為起訴權(quán)包括在“申訴權(quán)”和“控告權(quán)”之內(nèi)，實(shí)際上司法實(shí)踐中起訴權(quán)卻并不像“申訴權(quán)”和“控告權(quán)”一樣被認(rèn)可。

因此，正像一個(gè)學(xué)者指出的“當(dāng)事人作為一個(gè)私人，連自己的主張強(qiáng)加于對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)威都沒有，卻硬要求作為國(guó)家的機(jī)關(guān)的法院一定按照自己的主張做出勝訴的判決，不能不說是過了頭而既不恰當(dāng)又難以真正實(shí)現(xiàn)�！� 既然缺乏憲法的明確保護(hù)，公民在主張民事起訴權(quán)的時(shí)候難免有種無源之水，無本之木的感覺，其權(quán)利得不到救濟(jì)也是在所難免的了。

(二)、民事起訴權(quán)缺乏法律之實(shí)體法和程序法的保護(hù)。

我國(guó)《民事訴訟法》第108條規(guī)定了受理民事訴訟行為的條件“原告是與本案有關(guān)直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;有明確的被告;有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由;屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”。

該條規(guī)定了人民法院接到當(dāng)事人起訴后，立案之前作程序上的實(shí)質(zhì)要件和形式要件審查，而不能作實(shí)體上的審查。然而這條對(duì)于“實(shí)質(zhì)要件”和“形式要件”審查的規(guī)定存在一定的問題。其中“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍”這一項(xiàng)規(guī)定的過于含糊而使得人民法院常常以“不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍”將當(dāng)事人拒之門外。什么是“人民法院受理民事訴訟的范圍”呢?我國(guó)民事訴訟法第3條規(guī)定：

“人民法院受理公民之間，法人之間，其它組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定”。有學(xué)者從立法和學(xué)理解釋的角度指出這一規(guī)定是含糊不清的：首先，該規(guī)定沒有涵蓋訴訟法適用的所有訴訟對(duì)象，比如選民資格案件，企業(yè)破產(chǎn)等;其次，對(duì)哪些是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，哪些屬于人身關(guān)系，從該法的規(guī)定看，沒有統(tǒng)一規(guī)定。比如單位內(nèi)部的糾紛(降薪、降職、職稱評(píng)審、工作調(diào)動(dòng)等)既涉及到人身關(guān)系，也涉及到財(cái)產(chǎn)關(guān)系，能否由法院受理這些糾紛?從司法實(shí)踐看，正是在這一點(diǎn)上彈性也最大，致使當(dāng)事人無所適從。

(三)、最高人民法院不予受理的通知與批復(fù)。

根據(jù)我國(guó)憲法和法律的規(guī)定，司法解釋只能在立法權(quán)已經(jīng)確定的法律規(guī)定范圍內(nèi)進(jìn)行一些操作性的規(guī)定，或解釋法律本身已有，但不明確的具體內(nèi)容，而不能對(duì)已有法律進(jìn)行變更性解釋。同時(shí)司法權(quán)作為法治體系中的救濟(jì)性權(quán)力，應(yīng)該保證社會(huì)公正的最后一道防線。然而實(shí)踐中最高法院卻同樣通過自行決定不予受理的案件解釋性批復(fù)，使其本身成為當(dāng)事人追求公正的一道屏障。

例如，最高人民法院于2001年9月以“受目前立法及司法條件的局限，尚不具備受理及審理的條件”為由作出“涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知”。通知中認(rèn)定“內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場(chǎng)等行為禍害了證券市場(chǎng)的公正，侵害了投資者的合法權(quán)益，也影響了資本市場(chǎng)的安全和健康發(fā)展”，卻以“沒有辦案經(jīng)驗(yàn)”為由而任憑當(dāng)事人遭受侵權(quán)而拒絕提供司法救濟(jì)。這一通知的提出引起一些利益受損的股民們的極大不滿，直到2002年1月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于受理虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，從此開始有限度受理有關(guān)證券侵權(quán)訴訟。由不受理到有限受理，似乎體現(xiàn)了一種進(jìn)步，但是當(dāng)事人的權(quán)益是否受司法救濟(jì)竟然取決于法院的審理?xiàng)l件的發(fā)展，這在法理上顯然是說不通的。

再如2017年，最高法院審判委員會(huì)第1358次會(huì)議通過了就有關(guān)拆遷補(bǔ)償安置爭(zhēng)議發(fā)生民事訴訟問題對(duì)浙江省高院請(qǐng)示的批復(fù)。批復(fù)中僅一句話，此類民事訴訟“人民法院不予受理，并告知當(dāng)事人可以按照《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第十六條的規(guī)定向有關(guān)部門申請(qǐng)裁決。”而再來讀國(guó)務(wù)院2001年底公布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，其中第16條說，房屋拆遷補(bǔ)償安置事宜的協(xié)議，由“房屋拆遷管理部門”裁決

或者“同級(jí)人民政府”裁決，對(duì)裁決不服的可在“3個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴�！比缃褡罡叻ㄔ旱呐鷱�(fù)說，人民法院不再受理，按第16條規(guī)定辦理，這樣的規(guī)定恐怕讓所有當(dāng)事人無所適從。

二、司法不作為。

這類問題主要表現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)受理的起訴，法院卻未予受理。有專家指出：究其原因，其中既有審判人員在理解和適用起訴條件上的偏差和失當(dāng)，更多的卻是由于實(shí)際情況復(fù)雜、多變，故而不易精確把握所致。本文則將從司法不作為的角度予以分析。司法不作為是一種典型的司法瀆職現(xiàn)象，有學(xué)者指出：司法不作為系指擁有國(guó)家司法權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員，違反法律規(guī)定，或者違背憲政原則，拒絕履行，不履行;怠于或延遲履行其法定司法職責(zé)的行為。還有一種觀點(diǎn)指出：司法不作為指司法機(jī)關(guān)有積極履行其司法職責(zé)的作為義務(wù)而未履行，不完全履行，拖延履行其法定職責(zé)的情形。簡(jiǎn)言之，就是司法主體未做依法應(yīng)作之事。 本文中涉及的司法不作為主要表現(xiàn)在人民法院及其工作人員違反法律規(guī)定對(duì)于當(dāng)事人提起的符合立案的訴訟不與受理以及應(yīng)當(dāng)裁定不予裁定的行為。

我國(guó)司空見慣的“起訴難”，“立案難”現(xiàn)象與法院的不作為有著密切關(guān)系(從本文最初的兩個(gè)案例中可以看出)，這使得公民對(duì)國(guó)家司法機(jī)關(guān)就絕糾紛，維持公正的職能產(chǎn)生質(zhì)疑的同時(shí)更使得公民的民事起訴權(quán)面臨被架空的境地。

然而，法院為什么“積極地”不作為呢?我認(rèn)為主要存在三種原因：一是不敢作為;二是不愿作為;三是不屑作為。

第一是法院不敢作為。首先是我國(guó)司法機(jī)關(guān)的產(chǎn)生，人事任免、經(jīng)費(fèi)等都是受其他機(jī)關(guān)控制，司-法-部獨(dú)立，使得司法機(jī)關(guān)在面對(duì)一個(gè)法律問題首先考慮的不是法律而是其它一些不應(yīng)納入考慮之中的問題，“畏首畏尾”的習(xí)慣就漸漸形成了。其次在法院內(nèi)部也存在司法行政化的現(xiàn)象，由于法院之間，法院和法官之間，上下級(jí)法官之間，都滲透著法律之外卻扎根于實(shí)踐之中的“潛規(guī)則”，導(dǎo)致下級(jí)法院和法官在面對(duì)壓力的時(shí)候只能把天平傾向妥協(xié)。因此，當(dāng)司法機(jī)關(guān)和法官自身難保時(shí)，不作為或許是他們唯一的辦法。

第二，法院不愿作為。2003年1月1日，廣西自治區(qū)高級(jí)人民法院下發(fā)了“桂高法[2003]180號(hào)通知，對(duì)13類案件暫不受理”，該文件認(rèn)為“這些案件受理后有的因種種原因長(zhǎng)期不能審結(jié);有的審結(jié)后因債務(wù)人無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行致使矛盾激化，引發(fā)了群體事件，影響了社會(huì)穩(wěn)定和人民法院公正執(zhí)法現(xiàn)象”。 影響法院形象成了不受理案件的理由，連不作為都有了堂而皇之的依據(jù)。根據(jù)法律規(guī)定，只有最高院才能決定案件的受理范圍，而廣西高院這種“將不作為合法化”的規(guī)定顯然是一種越權(quán)與瀆職。

第三，法院不屑作為。正如有學(xué)者指到：“在某些基層法院還存在‘抽屜案’情況，法院接到當(dāng)事人的起訴狀后，并不給當(dāng)事人書面的證明，而是將起訴狀放起來，等想辦這個(gè)案件時(shí)，才走立案程序�！� 這種現(xiàn)象明顯反映了有些法院沒有擺正自己的位子，沒有明確自己的職責(zé)是救濟(jì)是服務(wù)，根據(jù)訴訟標(biāo)的大小對(duì)當(dāng)事人的“十萬火急”卻視為“瑣事”，自然導(dǎo)致人民群眾對(duì)法院的信任缺失。

關(guān)于民事起訴權(quán)的保護(hù)和操作模式構(gòu)思

一、保護(hù)民事起訴權(quán)的必要性。

起訴權(quán)作為一項(xiàng)請(qǐng)求法律救濟(jì)的權(quán)利，民事起訴權(quán)更是關(guān)系每個(gè)人的私權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。在我們倡導(dǎo)法治與以人為本的今天，民事起訴權(quán)受侵害、限制或剝奪的現(xiàn)象卻層出不窮。法治不是目的，而只是實(shí)現(xiàn)人民權(quán)利與幸福的手段。然而當(dāng)人們被法律拒之門外時(shí)，權(quán)利從何而來?救濟(jì)從何實(shí)現(xiàn)?法治從何談起?

根據(jù)最高人民法院1998年9月公布《審判人員違法審判責(zé)任追究辦法》第5條規(guī)定：“違反法律規(guī)定，擅自隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)受理的案件不予受理，或者對(duì)不予受理的案件違法受理，或者私自受理案件的”屬違法行為，應(yīng)當(dāng)追究負(fù)責(zé)審查此案件的審判人員法律責(zé)任。這條規(guī)定表面看來是對(duì)審判人員義務(wù)的規(guī)定，然而當(dāng)法律本身對(duì)“應(yīng)當(dāng)受理的案件”沒有明確規(guī)定，甚至授予法院“不予受理的特權(quán)”時(shí)，公民的起訴權(quán)自然無以對(duì)抗，在司法實(shí)踐中更是要忍受來自多方面的侵蝕。

因此，保護(hù)民事起訴權(quán)理應(yīng)成為促進(jìn)法治建設(shè)所首要考慮的題中之義。

二、保護(hù)民事起訴權(quán)的操作模式構(gòu)思

(一)、立法保護(hù)

根據(jù)前面理論上論述我國(guó)目前在民事起訴權(quán)方面的立法缺陷是民事起訴權(quán)的保護(hù)如空中樓閣無法實(shí)現(xiàn)，所以有必要通過立法予以完善。

首先，建議訴權(quán)入憲。

20世紀(jì)70年代意大利著名法學(xué)家卡佩萊蒂倡導(dǎo)的“接近正義運(yùn)動(dòng)”標(biāo)志著訴權(quán)憲法化，國(guó)際化的世界憲政趨勢(shì)的到來面對(duì)這一憲政發(fā)展的潮流，世界各國(guó)紛紛將訴權(quán)寫入憲法文本，從憲法之高度保障訴權(quán)。 中國(guó)已于1998年10月5日簽署了《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》，經(jīng)全國(guó)人大會(huì)審議批準(zhǔn)。按照該公約第2條第2款的規(guī)定，每一締約國(guó)對(duì)該公約所確認(rèn)的權(quán)利，凡未經(jīng)現(xiàn)行立法或其他措施予以規(guī)定者，應(yīng)承擔(dān)按照本國(guó)憲法程序和本公約的規(guī)定采取必要步驟，制定必要的立法或其他措施，以實(shí)現(xiàn)本公約所確認(rèn)之權(quán)利的義務(wù)。中國(guó)既然成為該公約的正式成員國(guó)后便應(yīng)該履行該公約規(guī)定的締約國(guó)義務(wù)，尊重人權(quán)公約所確認(rèn)的訴權(quán)，通過憲法明確規(guī)定訴權(quán)。

另一方面，通過憲法確認(rèn)公民的訴權(quán)有利于開啟憲法訴訟程序。即讓公民依據(jù)憲法在其權(quán)利受到侵害而司法機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由不予救濟(jì)時(shí)，公民有可能擔(dān)起憲法訴訟。雖然我國(guó)目前沒有憲法訴訟的先例，但是只有讓公民擁有憲法訴權(quán)，才有進(jìn)入訴訟程序的可能性與前提，沒有憲法訴權(quán)，就沒有進(jìn)入訴訟領(lǐng)域的可能。

因此，必須改變公民訴權(quán)游離于憲法文本外的現(xiàn)狀，將訴權(quán)寫入我國(guó)憲法文本，從憲法之高度保障訴權(quán)。

鑒于我國(guó)憲法第41條第1款2款規(guī)定了公民申訴，控告和檢舉的權(quán)利，因此筆者建議將訴訟權(quán)規(guī)定于第41條作為第1款，規(guī)定為“中華人民共和國(guó)公民或法人在其憲法或法律所賦予的權(quán)利被侵害時(shí)，有權(quán)得到國(guó)家司法機(jī)關(guān)的救濟(jì)，任何組織和個(gè)人不得限制或剝奪公民或法人去法院接受裁判的權(quán)利。”

第二，建議修改現(xiàn)行法律。

到目前為止，我國(guó)尚未建立憲法訴訟制度，更沒有明確公民的憲法訴權(quán)問題，因此僅僅通過憲法確認(rèn)公民訴權(quán)是不夠的，還需有必要的具體法律予以保障民事起訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

針對(duì)我國(guó)“民事訴訟法”中對(duì)民事起訴權(quán)保護(hù)的不到位，江偉教授在“民事訴訟法修訂專家建議稿”進(jìn)行第四稿論爭(zhēng)中提出立案登記制度代替現(xiàn)行的立案審查制度。 也就是說如果確立了立案登記制度，當(dāng)事人只要向法院提交了符合要求的起訴狀則法院即予登記，同時(shí)啟動(dòng)了立案程序。筆者認(rèn)為這一建議有矯枉過正之嫌，并且它的可行性是值得商榷的。首先，司法資源的有限性會(huì)影響司法效果，正如有的法官提出，有些案件社會(huì)背景復(fù)雜或涉及到制度層面，不適合通過法院解決。這種案子交給法院之后，法院在勉為其難得情況下很可能“葫蘆僧?dāng)嗪�蘆案”，當(dāng)事人的合法權(quán)益能否得到保障時(shí)很難能確定的。其次，這種毫無限制的制度容易放縱惡意訴訟。如果允許一個(gè)人對(duì)另一個(gè)人毫無理由而提起訴訟，那么這在保障原告的權(quán)利的同時(shí)，對(duì)被告的權(quán)利是否造成潛在危險(xiǎn)或侵害，這也意味著所有人都可能被無辜起訴而成為被告，這對(duì)于權(quán)利保障和社會(huì)穩(wěn)定都是不利的。

由此，立案審查仍是必要環(huán)節(jié)，但是為保障公民的民事起訴權(quán)，應(yīng)該降低當(dāng)前民事訴訟中立案的條件，擴(kuò)大民事訴訟受理范圍。筆者針對(duì)民訴法108條中第(三)(四)項(xiàng)作出的修改建議。關(guān)于第(三)項(xiàng)，由于司法實(shí)踐中一些案件常常以“缺乏事實(shí)與理由”為由裁定不予受理。(如本文前述鄭傳本案例中，其幾次被裁定駁回起訴權(quán)的理由均為‘缺乏侵權(quán)事實(shí)’不符合起訴條件。)因此建議增加立法條文“對(duì)事實(shí)和理由僅作形式審查而不得作實(shí)質(zhì)審查”之規(guī)定。而第(四)項(xiàng)中關(guān)于“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍”，這項(xiàng)規(guī)定過于抽象，使得遇到一些邊緣性的糾紛時(shí)，法院常拒不受理，因此建立法律明確規(guī)定不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍的排除事項(xiàng)，那么，法無禁止即自由，凡不在排除事項(xiàng)之中的，人民法院必須予以受理。至于“受訴人民法院管轄”同樣會(huì)讓一些當(dāng)事人告狀無門，建議采用刑訴中的規(guī)定，法院如認(rèn)為本院無管轄權(quán)，應(yīng)該制定或移送管轄，而不應(yīng)以“本院無管轄權(quán)”為由“駁回起訴”。

同時(shí)，針對(duì)實(shí)踐中存在的法院長(zhǎng)期不予立案同時(shí)不發(fā)民事裁定書的行為，也需要通過完善立法予以解決。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)實(shí)行立案登記與立案審查并行的制度，即規(guī)定當(dāng)事人向法院遞交訴狀時(shí)法院不管立案與否，收到起訴狀的當(dāng)天必須予以登記備案，同時(shí)向起訴人發(fā)送受到起訴狀的告知書。這樣如果法院在7天期滿不予是否受理的答復(fù)時(shí)，起訴人可憑告知書提起申訴;如果法院不予立案同時(shí)也不發(fā)受理裁定書時(shí)，告知書亦可成為當(dāng)事人維護(hù)起訴權(quán)的證據(jù)。這樣規(guī)定對(duì)督促人民法院依法立案審查起到一定客觀保障作用。

(二)、司法保護(hù)

正如前面提到司法實(shí)踐中的司法不作為對(duì)當(dāng)事人的民事起訴權(quán)產(chǎn)生很大的障礙，而這司法不作為的后面則難免有腐-敗。據(jù)最高法院統(tǒng)計(jì)，全國(guó)法院系統(tǒng)1998年全年共查處違法違紀(jì)人員2512名，其中給與黨紀(jì)政紀(jì)處分的有1654人，追究刑事責(zé)任的221人。而來自最高人民檢-察-院的數(shù)據(jù)則表明，1998年全國(guó)檢察系統(tǒng)共查處違法違紀(jì)人員1641人，其中給與黨紀(jì)政紀(jì)處分的1258人，追究刑事責(zé)任的116人。經(jīng)大規(guī)模教育整頓后，司法腐-敗現(xiàn)象有所好轉(zhuǎn)。到2001年，法院系統(tǒng)被-迫追究黨紀(jì)政紀(jì)責(zé)任和刑事責(zé)任的人員分別減少到995人和85人，檢察系統(tǒng)上述兩個(gè)數(shù)字分別減少到406人和56人。 設(shè)想假如將這些人辦理的案件累加起來，再考慮每一個(gè)案件所涉及的當(dāng)事人及影響范圍，則影響之大，范圍之廣，危害之烈，令人不得不擔(dān)憂。正如有的學(xué)者同時(shí)指出：“行政再腐-敗，只要司法不腐-敗，就有懲治腐-敗的希望，而一旦腐-敗在訴法領(lǐng)域大面積蔓延，它所 帶來的就不僅僅是社會(huì)腐-敗風(fēng)氣的加劇，或整個(gè)權(quán)利體系和法律秩序的紊亂、失控，而是一種信念的失落——對(duì)法律�！� 因此十分有必要從制止司法腐-敗做起，從司法機(jī)關(guān)方面保護(hù)民事起訴權(quán)。對(duì)此，筆者認(rèn)為可從兩方面著手。

首先，要完善對(duì)司法機(jī)關(guān)及其司法權(quán)的監(jiān)督。正如孟德斯鳩指出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)�！� 因此，權(quán)力者有必要接受監(jiān)督。根據(jù)我國(guó)憲法、法律和黨內(nèi)行政權(quán)的有關(guān)規(guī)定，目前對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督可謂不多，有學(xué)者曾概括出十個(gè)方面：中國(guó)共-產(chǎn)-黨的監(jiān)督，民-主黨派的監(jiān)督，人大的監(jiān)督，檢-察-院的監(jiān)督，群眾的監(jiān)督，當(dāng)事人的監(jiān)督，上級(jí)法院的監(jiān)督，本級(jí)法院內(nèi)部的監(jiān)督，政府

行政執(zhí)法部門的監(jiān)督，新聞媒體的監(jiān)督。然而我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然存在眾多監(jiān)督部門與形式，但是由于科學(xué)而有效的監(jiān)督機(jī)制的缺失與斷裂，一系列的監(jiān)督缺乏系統(tǒng)性。例如人大及其會(huì)的監(jiān)督是籠統(tǒng)而不明確的，公檢法三家內(nèi)部“配合有余而制約不足”，政法制建上規(guī)定的內(nèi)部自行監(jiān)督疏于形式而人民群眾的監(jiān)督更是顯得蒼白無力，至此，監(jiān)督機(jī)關(guān)沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。

筆者認(rèn)為：監(jiān)督的形式不在于多，而在于精，分散的形式上的監(jiān)督反不如集中的有力監(jiān)督。因此應(yīng)建立起完整的監(jiān)督體系，同時(shí)配套相應(yīng)的具體監(jiān)督制度，評(píng)議制度，罷免制度，使監(jiān)督到位而落實(shí)。根據(jù)人民法院1998年9月公布的《審判人員違法審判責(zé)任追究辦法》第5條規(guī)定：“違反法律規(guī)定，擅自對(duì)應(yīng)當(dāng)受理的案件不予受理，或者對(duì)不予受理的案件違法受理，或者私自受理案件的”，屬違法行為，應(yīng)當(dāng)追究負(fù)責(zé)審查此案的審判人員的法律責(zé)任。雖然法律如此規(guī)定，但是僅僅通過司法機(jī)關(guān)內(nèi)部自行監(jiān)督，往往使得產(chǎn)生“形同虛設(shè)”的尷尬狀態(tài)，只有讓當(dāng)事人參與監(jiān)督才能發(fā)揮效力。因此，對(duì)于人民群眾的反映要及時(shí)做出反饋，對(duì)人民群眾反映的問題要認(rèn)真查實(shí)處理，形成健康有序的監(jiān)督體系，真正讓腐-敗無處可藏。 監(jiān)督是從外部約束法院及其工作人員的方面，正如有學(xué)者提出“判決是經(jīng)過法官道德過濾后的法律�！� 因此民事起訴權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)也離不開法官高尚的職業(yè)道德�！巴椒ú荒芤宰孕小保�法官在面對(duì)具體的當(dāng)事人自然要發(fā)揮主觀能動(dòng)性，然而法官主觀能動(dòng)性的發(fā)揮受制于法官的職業(yè)道德，法官只有塑造高尚的職業(yè)道德，才能使其忠實(shí)于憲法和法律。

如何構(gòu)建法官良好的職業(yè)道德呢?筆者認(rèn)為賀衛(wèi)方教授倡導(dǎo)的“讓從事了任何不軌行為的司法者趕到自尊心受到損害，感到無法見容于司法共同體的其它成員”是值得采納的策略。 因?yàn)椤霸絹碓蕉嗟默F(xiàn)代研究表明，要實(shí)現(xiàn)對(duì)人的行為的社會(huì)控制，最重要的莫過于訴諸于自尊心。相形之下，外部的監(jiān)督和制裁只是一種次要因素�！彪m然本人對(duì)于“外部的監(jiān)督和制裁只是一種次要因素”抱有質(zhì)疑，但仍然認(rèn)為要培養(yǎng)法官的自尊心意識(shí)對(duì)職業(yè)道德建設(shè)是很有必要的。

結(jié)語

我國(guó)社會(huì)主義民事審判具有政治性和社會(huì)性，這決定著要保障在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平和正義。而要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，保障公民的民事起訴權(quán)，是必不可缺的題中之義與前提保證。因此，我們要從根本上重視公民的民事起訴權(quán)，促進(jìn)社會(huì)主義法制建設(shè)的進(jìn)行和公平正義的實(shí)現(xiàn)。

關(guān)于社會(huì)公德現(xiàn)狀的調(diào)查與思考2017-05-12 09:02 | #2樓

近年來，伴隨著毒奶粉、地溝油，南京彭宇案等一系列社問題的出現(xiàn)，關(guān)于社會(huì)公德缺失的爭(zhēng)論就從未停止。從天津許云鶴案，江蘇司機(jī)案，到10月13日兩歲女童悅悅遭汽車碾壓、18名路人漠然旁觀事件，“道德淪喪”一詞再次沖擊著我們的心靈。我們是否真的到了道德危機(jī)的邊緣？如何才能重新確立社會(huì)公德觀念，成為我們關(guān)心的問題之一。

相關(guān)網(wǎng)絡(luò)調(diào)查顯示，超過80%的受訪網(wǎng)友認(rèn)為相比于十年前，中國(guó)社會(huì)的道德水平“有很大倒退”，其中道德水平下降最集中的體現(xiàn)在政府官員、司法執(zhí)法人員及醫(yī)生、老師等身上。為什么在千年儒家“仁”、“禮”思想主導(dǎo)下的仁義之邦中國(guó)會(huì)出現(xiàn)如此嚴(yán)重的道德缺失問題？中國(guó)傳統(tǒng)道德演變發(fā)展到今天，其理念早已被我們熟知，但因現(xiàn)實(shí)社會(huì)的巨大發(fā)展變化，傳統(tǒng)的綱常倫理到近代已經(jīng)開始瓦解。近20年來，我國(guó)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡，人民生活得到了一些改善，但統(tǒng)治權(quán)力卻能夠輕易介入國(guó)家資源配置。同時(shí)，在社會(huì)商業(yè)化的趨勢(shì)下，不擇手段追求私利的做法讓許多人嘗到了甜頭，這無疑使我們的人生關(guān)、價(jià)值觀逐漸復(fù)雜分離，人與人之間再難有真心相待，我們孰知的仁義忠恕之道由于脫離人的基本發(fā)展需要而遭到摒棄，一切向錢看的拜金主義逐漸盛行。

其次，法律對(duì)作惡者懲罰不嚴(yán)，也助長(zhǎng)了不正之風(fēng)。如南京彭宇案，一位網(wǎng)友說：“我不想見死不救，是那么多個(gè)法官的判決教我這樣做的。我不奢望做好事被表彰，但絕不愿意像彭宇那樣背上罪名。”社會(huì)公德是一個(gè)約定俗成的行為標(biāo)準(zhǔn)，它不具有法律的約束力，只是作為法律的輔助存在。社會(huì)公德沒有衡量的準(zhǔn)繩，法律又不能保障行善者，做好事的風(fēng)險(xiǎn)使我們陷入了想做不敢做的困境。

社會(huì)道德的滑坡還引發(fā)了我們對(duì)中國(guó)教育的思考。我們從小被教育學(xué)習(xí)董存瑞、黃繼光，這是“英雄式的非常人教育”。然而在和平發(fā)展的大環(huán)境下，我們不可能總是遇到需要頂炸藥包的情況，于是教育的影響慢慢淡化，落空。我們需要的是常人教育，如對(duì)人要誠(chéng)實(shí)，要幫助周圍需要幫助的人，而不是課本里學(xué)著董存瑞、黃繼光，耳邊卻接受著父母親友“別多管閑事”、“不要和陌生人說話”之類的教育。這樣我們的新一代才不會(huì)時(shí)常對(duì)大人的行為感到困惑，社會(huì)公德的良好發(fā)展才能有保障。

說國(guó)人道德滑坡，是我們都道德敗壞么？顯現(xiàn)不是。道德敗壞的是一小部分人。但這一小部分人的行為為什么會(huì)對(duì)大眾產(chǎn)生廣泛影響呢？我認(rèn)為這在某種程度上是道德滑坡產(chǎn)生的蝴蝶效應(yīng)。它放大我們生活中的丑惡和陰暗，讓我們對(duì)社會(huì)道德狀況產(chǎn)生了質(zhì)疑，開始變得不知所措。每個(gè)人心中都向往著一個(gè)充滿歡聲笑語，互幫互助的和-諧社會(huì)，卻為什么對(duì)需要幫助的人漠然視之？原因很簡(jiǎn)單，因?yàn)榇蠹叶歼@么做。一次去上海的經(jīng)歷讓我對(duì)此深有感觸。在我的家鄉(xiāng)，闖紅燈現(xiàn)象隨處可見。而那次在上海過馬路，紅燈時(shí)盡管人很多，但沒有一個(gè)闖紅燈的，本想闖紅燈的我也放棄了這個(gè)想法，停下來等綠燈。我認(rèn)為這就是群眾效應(yīng)。因此，社會(huì)公德的建設(shè)需要我們每個(gè)人都能嚴(yán)于律己。當(dāng)我們?cè)谝粋�(gè)遵守社會(huì)公德占主導(dǎo)地位的環(huán)境下，相信那小部分不守社會(huì)公德的人將會(huì)有所改變。

文明是不斷上升發(fā)展的，一個(gè)道德淪喪的社會(huì)，任何民族情感和凝聚力，都會(huì)被厭惡和疏離所代替。作為一個(gè)中國(guó)人，我們是極不愿意看到社會(huì)道德滑坡的悲涼畫面的。盧梭說過：“沒有愛情，美麗有什么用處？沒有語言，智慧有什用處？”而沒有道德，由人的智慧創(chuàng)造出的物質(zhì)文明又有什么用處呢？它帶給人們的，決不會(huì)是幸福。正如小悅悅案中唯一施救者陳賢妹所言：“我不怕，平時(shí)見到老人摔倒我也會(huì)扶，總要有人去幫助�！� “總要有人去幫助”，是一個(gè)社會(huì)和-諧運(yùn)轉(zhuǎn)所必須的，也透出了植根于社會(huì)土壤中的浩然正氣。它可以沖破擔(dān)心、疑慮，把愛心與溫暖施與需要救助的人。無論老幼強(qiáng)弱，與其徒發(fā)社會(huì)公德淪喪的嗟嘆，不如從我做起，樹立正確的價(jià)值觀，向世界證明，我們的社會(huì)并不缺少愛心，冷漠并不是常態(tài)。

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