如何防范民間借貸的法律風(fēng)險

由于銀根的收緊以及審核的嚴格，民間借貸作為一種新的“投資渠道”受到廣大居民的青睞，但由于借貸雙方對民間借貸法律風(fēng)險的認識不夠，導(dǎo)致糾紛頻發(fā)，現(xiàn)筆者根據(jù)多年的從業(yè)經(jīng)驗以及代理民間借貸案件的訴訟經(jīng)驗，對如何防范民間借貸法律風(fēng)險作幾點探討，以期對廣大市民有所幫助。

一、核實借款人身份，確保簽名真實有效

借款人身份的核實與否涉及到借款合同是否有效以及未來催討是否能順利進行等問題，因此，借款人身份的核實顯得非常重要�，F(xiàn)實生活中，很多人都有筆名、小名、曾用名、綽號等名字，而這些名字往往與身份證上的名字不同，有些企業(yè)老板名片上的名字往往也是為了生意之便所起，亦并非身份證上的名字，如果借條或者借款合同上所簽的名字不是身份證上的名字，將會導(dǎo)致無法確定借款人主體身份，進而令催討無法進行。因此，出借人在向別人出借款項時，首先應(yīng)核實借款人身份，如果是個人的，應(yīng)核對其身份證，確保其在借條或借款合同上的簽名真實有效，同時應(yīng)要求其在借條或借款合同上寫上身份證號碼，并取得借款人的身份證復(fù)印件。在訴訟實踐中，很多出借人只持有借條或借款合同，但并沒有借款人的身份資料，有些甚至連借款人的身份證號碼都無從知道，而在訴訟中，法院在立案時要求原告必須提供被告的身份情況資料，如果身份證號碼等資料無從確定，將可能導(dǎo)致無法查詢確定借款人的主體身份，進行無法進行立案，令通過訴訟途徑催討的方法無法順利進行。特別是有些借款人是外地戶口的，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，查詢公民個人的身份資料必須到其戶口所在地公安機關(guān)查詢，如果沒有借款人身份資料，原告如想通過訴訟途徑催討，必須到借款人戶口所在地查詢其身份資料，這將會增加訴訟成本，進而增加出借人的負擔。如果是公司企業(yè)的，應(yīng)取得其營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證等資料復(fù)印件，并與原件核對，如果還無法確定的，可到當?shù)毓ど叹诌M行查詢。

如果借款中有保證人的，對保證人的核實亦應(yīng)按借款人的要求進行。

二、簽訂書面借款合同

書面借款合同是確定借貸雙方當事人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的最直接的證據(jù)，一旦發(fā)生糾紛，可以按照書面借款合同的約定來判定雙方的責任，確保借貸雙方的利益。借款合同的內(nèi)容一般應(yīng)包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款，借款合同約定的越明確，就越容易減少糾紛。雖然合同法并未明確要求自然人之間的借貸采用書面方式，但為了避免糾紛的發(fā)生，自然人之間借貸的最好采用書面的形式。

在現(xiàn)實實踐中，借貸雙方往往采用的是借條或借據(jù)形式，但由借條或借據(jù)的內(nèi)容有限，對相關(guān)事項的約定并不全面或明確，建議最好采用書面借款合同，并確保約定的內(nèi)容合法有效，如果自已無法起草的，可以聘請專業(yè)律師代為起草，以減少糾紛的產(chǎn)生。在這里有必要特別提醒注意的是，借條與收條、欠條在法律含義上存在著較大差異，收條、欠條一般不能起到證明借貸關(guān)系成立、生效的作用，往往還需要其他證據(jù)來進行佐證，如果采用收條、欠條形式，會加重出借人的舉證責任，產(chǎn)生不必要的麻煩，甚至無法收回借款，因此，筆者建議出借人不要采用收條、欠條形式，以避免不必要的麻煩。

另外，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，自然人之間的借款關(guān)系，自出借人給付借款時才生效，因此，在民間借貸中，出借人在簽訂了借款合同后，還要向借款人給付借款，現(xiàn)實實踐中，如果是以現(xiàn)實形式給付的，應(yīng)要求借款人出具收到借款的收據(jù)，如果是銀行轉(zhuǎn)帳的，應(yīng)在合同中約定清楚，并保留銀行轉(zhuǎn)帳的相關(guān)證明。如果是采用借條形式的，除非在借條中已明確了借款已經(jīng)給付，否則也需要取得借款已經(jīng)給付的證據(jù)。

特別注意的是，由于近來高利貸的盛行，以及虛假借款的存在，法院在審理大額的民間借貸案件時，對借款事實的審查非常嚴格與詳細，因此，如果是大額的借款，筆者建議最好以銀行轉(zhuǎn)帳形式給付借款，并保留轉(zhuǎn)帳證明。在大額的民間借貸案件中，由于實際操作的問題，出借人往往約定的是現(xiàn)金給付，或者提供證據(jù)證明的是現(xiàn)金給付，但借款人如果提出異議，則法院會嚴格審查借款資金的來源以及借款人的情況，以確定借款事實是否存在，而這樣將會增加借款人的訴訟風(fēng)險，并影響催討的順利進行。

三、強化擔保意識，充分采用各種擔保方式

出借人在出借款項時一般會對借款人的還款能力進行評估，但由于時過景遷，很多借款人的經(jīng)濟狀況會發(fā)生變化，無力在借款期限到期時償還借款，因此，為了保證借款的順利回收，出借人應(yīng)強化擔保意識，要求借款人提供擔保，而實踐中最常見的擔保方式是保證及房產(chǎn)抵押。對于保證方式，操作比較簡單，在這里不再多述。對于房產(chǎn)抵押擔保方式，根據(jù)《物權(quán)法》第9條、第180條、第187條規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。以建筑物和其他地上附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)或者正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。房屋屬于不動產(chǎn)，因此其抵押權(quán)的設(shè)立必須到房管部門辦理登記，否則不能對抗第三人。所以，借款人采取房產(chǎn)抵押方式為借款提供擔保時，出借人必須注意要辦理抵押登記手續(xù)，同時在抵押登記手續(xù)未辦理完畢之前，不要給付借款，應(yīng)待抵押登記手續(xù)辦理完結(jié)后再予以放款。

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但需特別提醒注意的，《擔保法》等法規(guī)對保證人及抵押財產(chǎn)有著嚴格規(guī)定，在設(shè)立擔保時需要予以審查確定。如無民事行為能力人、限制民事行為能力人、政府機關(guān)、社會團體、事業(yè)單位、法人或其他經(jīng)濟組織的職能部門或者法人的分支機構(gòu)，就不具備作為保證人的資格。再如土地所有權(quán)，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施，所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)，依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)等就屬于不得抵押的財產(chǎn)。

四、強化催收，防止超過訴訟時效

《民法通則》第135條、第136條規(guī)定：向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為兩年。訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算。超過訴訟時效的，人民法院對其權(quán)利不予保護。由此可見，民間借貸適用的訴訟時效是兩年，如果逾期不行使催討權(quán)利的，則可能面臨催討不受法律保護。

對于民間借貸訴訟時效起算時間，如果雙方約定了還款期限的，則自還款期限屆滿之次日起計算。如雙方未約定還款期限的，則自出借人第一次催告之次日起計算。

五、約定訴訟管轄地，減少訴訟成本

民間借貸糾紛屬于合同糾紛，適用《民事訴訟法》關(guān)于合同糾紛的管轄規(guī)定，而根據(jù)規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告所在地或合同履行地人民法院管轄，如起訴時借款人下落不明的，則由借款人原住所地或財產(chǎn)所在地人民法院管轄，在司法實踐中，民間借貸糾紛的訴訟一般都由借款人所在地法院管轄，當然如果能證明合同履行地為出借人所在地的，亦可由出借人所在地法院管轄，但實踐中有些法院對合同履行地有著不同理解，令合同履行地的管轄問題具有不確定性。如果到借款人所地地提起訴訟，將會增加出借人的訴訟成本，特別是借款人是外地戶口且未能提供其經(jīng)常居住地證明的。在司法實踐中，我們一般建議出借人在合同中約定具體管轄法院，為以后訴訟做好準備。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。因此，在簽訂借款合同時，出借人可根據(jù)自己的情況選擇上述地點作為訴訟管轄地，但在選擇時要做到具體明確，避免因為約定模糊而無法確定管轄法院的情況出現(xiàn)。

民間借貸風(fēng)險的法律防范2017-04-21 09:45 | #2樓

借款合同是一個商事法律概念，主要包括四種類型，一是普通的商業(yè)借款合同；二是金融機構(gòu)之間的同業(yè)拆借合同；三是企業(yè)之間借貸合同；四是民間借貸（自然人為出借方）等四種情況。其它如委托貸款合同、封閉貸款合同也作為借款合同處理。根據(jù)最高人民法院的相關(guān)規(guī)定，因自然人作為出借方的借款合同糾紛一般作為民事案件，不劃入商事借款合同糾紛案件的范疇（特別在司法實務(wù)中作出了區(qū)分）。文中我主要結(jié)合民間借貸的法律特征和實務(wù)中常見的問題作一下歸納，找出民間借貸操作過程中重大的風(fēng)險點，進而規(guī)避潛在的法律風(fēng)險。

民間借貸是指自然人之間、自然人與企業(yè)（不包括金融機構(gòu)）之間，一方將一定數(shù)量的金錢轉(zhuǎn)移給另一方，另一方到期返還借款并按約定支付利息的民事法律行為。因民間貸款多伴隨著“高利息”和“暴-力收款”等行為，其法律風(fēng)險也在加大。2017年重慶打黑風(fēng)暴期間，很多從事民間個人借貸的人因借貸過程中的不規(guī)范操作，如請“有背景的社會人士收債”而鋃鐺入獄或因“法律風(fēng)險控制不足”不能收回借款而蝕本的例子。鑒于此，我結(jié)合相關(guān)的法律規(guī)定和在顧問單位法律實務(wù)工作中的經(jīng)驗，總結(jié)歸納了以下幾大-法律風(fēng)險。

一、融資過程中的法律風(fēng)險

當公司或個人向出借人提出借款后，如果出借人手頭資金不足，出借人會向朋友、同行、同事、同鄉(xiāng)、親朋好友借入或以其它形式融入資金。一旦放款后收款不及時，出借人就會成為面臨巨大風(fēng)險。如果出現(xiàn)事態(tài)不可控制時，抑或是運作過程中沒有很好的論證而盲目操作，很可能觸犯刑法中“非法吸收公眾存款罪”或是“集資詐騙罪”。依我國刑法規(guī)定，這類案件由公安機關(guān)主管。如果出借人在借貸過程中一旦涉案，法律風(fēng)險極大。

非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。

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集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資并達

到法律規(guī)定的數(shù)額和情節(jié)的行為。 與非法吸收公眾存款罪的單一犯罪客體（指侵犯金融管理秩序）不同，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復(fù)雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財產(chǎn)的所有權(quán)。

我們可以看出，“向不特定對象吸收資金”和“主觀上非法占有

為目的、以詐騙方法”等表現(xiàn)形式是認定兩罪的關(guān)鍵。很多情況下，一個實體企業(yè)在解決流通資金或是生產(chǎn)資金時，只關(guān)注融資結(jié)果而不關(guān)注融資過程的合法性，一旦出現(xiàn)問題，其后果不堪設(shè)想。在融入資金的過程中，一定不能違法，對于可以規(guī)避法律風(fēng)險的結(jié)點則要形成相關(guān)的法律文件。（對于主觀上以非法占有為目的融入資金是犯罪行為！不能通過規(guī)避法律，達到其目的。）

二、審核借款人的法律風(fēng)險

依我國法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，只能是自然人之間或自然人與公司、企業(yè)之間發(fā)生借貸關(guān)系才能得到法律保護，否則一旦操作不當則合同可能無效。如果公司借錢給個人是不是受法律保護呢？問題出來了，最高人民法院把這類歸入商業(yè)貸款合同糾紛，也應(yīng)認定為無效。這是因為公司（銀行除外）在沒有取得從事金融借貸業(yè)務(wù)許可的情況下不能開展借貸業(yè)務(wù)。其糾紛在法律規(guī)定的案由中，用民間借貸糾紛和貸款合同糾紛進行區(qū)別，其法律關(guān)系相應(yīng)的適用法律條款也就有天壤之別，產(chǎn)生的法律后果迥異。

總結(jié)得出，要想使借貸關(guān)系成立并受法律保護，這類業(yè)務(wù)就只能是個人借錢給個人，或者是個人作為出借人借錢給公司、企業(yè)。不能由公司作為出借人借錢給個人和其它公司、企業(yè)，否則法律風(fēng)險很大。

三、借款合同的法律風(fēng)險

1、關(guān)于借款人的身份、職業(yè)情況； （主要是核對借款人的真實身份情況。）

2、借款用途說明及借款期限；（主要防止刑事案中的風(fēng)險及訴訟時效問題。）

3、還款擔保責任及擔保范圍；（主要是對人的擔保、抵押、質(zhì)押三種擔保方式的約定，這里一定要注意不能出現(xiàn)無效擔保條款。）

4、法律救濟成本條款；（如果一旦發(fā)生糾紛，出借人關(guān)于救濟成本的約定。）

5、違約金條款；（對借款人可能違約造成的經(jīng)濟損失和懲罰的約定）

6、訴爭管轄約定；（明確約定管轄法院，目的是便于訴訟）

因本文篇幅有限，以上是我列出的幾個重點條款，在這里不詳細展開論述。請登錄高春韜律師個人博客查看相關(guān)文章（高律師博客（http://emrowgh.com）。在民間借貸合同中，簡單的一紙“借據(jù)”，繁雜的到十幾頁的借款合同，甚至好幾份法律文件。如果操作涉及到很復(fù)雜的借貸，為了規(guī)避法律風(fēng)險，我曾接觸過達十多份的法律文件以及辦理過程十分繁雜的案例。不論法律文件多或少以及法律手續(xù)繁或簡，其目的只有一個，那就是要保證借款資金的安全和借貸過程的合法。

四、回款操作時的法律風(fēng)險

民間借貸有著“高風(fēng)險、高利潤”的特點，這說明借款人一旦惡意借錢，出借人的回款風(fēng)險會很大。而當借款金額較大時，因借款人無力或惡意不償還時，出借人面臨著巨大的精神和心理壓力，在處理問題時往往采取不理智行為。表現(xiàn)形式一如是請“有背景的社會人士”出面收款，一旦無法控制，所產(chǎn)生的法律后果可能是加大出借人的經(jīng)濟損失，更為嚴重的是一旦出現(xiàn)暴-力行為或是社會人士部分涉及到有組織犯罪時，出借人則可能涉及到刑事犯罪。二如在不能回款時，自行采用“扣留借款人”簽訂書面補充協(xié)議或是其它書面文件來彌補借款開始之時的手續(xù)不全。這類風(fēng)險導(dǎo)致的法律后果是所簽訂文件無效或可撤銷，不但達不到法律救濟的要求，同樣也存在巨大的刑事法律風(fēng)險，有可能構(gòu)成“非法拘禁罪”。

總結(jié)如下，如果在借款之時沒有做好資料審核、擔保審查、合同訂立工作及借款中的風(fēng)險控制，一旦不能收回借出款項，出借人往往采用非法手段去實現(xiàn)債權(quán)。這時的法律風(fēng)險之大已經(jīng)危及到出借人人身自由及人身安全。我認為，如果要用這么大的代價還不能挽回經(jīng)濟損失，不如一開始就做好前期工作，給采用法律方式救濟留出足夠的操作空間。

五、擔保方式的法律方險

我國法律規(guī)定了五種擔保方式（保證、定金、抵押、質(zhì)押、留置）。在民間借貸中，只能適用保證、抵押、質(zhì)押三種。所謂保證，就是保證人的提供信譽擔保；抵押為不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保；質(zhì)押則為出借人必須占有質(zhì)押物，為其債權(quán)擔保。

首先說保證，保證的好處是不用提供物的擔保，降低了借款門檻，相反增加了回款風(fēng)險。如在實際操作中，小額的借款可以采用這種方式。保證的重點在于審查保證人的經(jīng)濟狀況及身份情況，并且最好要在借款合同注明是連帶保證。法律規(guī)定，我國保證方式主要分為一般保證和連帶保證兩種，一般保證是在借款人不能部分或全部償還借款（經(jīng)過法院審理）的情況下，才能由一般保證人承擔責任；連帶保證責任則為債務(wù)人到期不償還債務(wù)，出借人可以單獨要求保證人或者一并要求與借款人一起承擔償還責任。比較之下，哪種保證方式對于出借人實現(xiàn)債權(quán)更為有利。

其次說抵押，抵押的方式對于實現(xiàn)債權(quán)最為有效，抵押物可為不動產(chǎn)（房屋）或是土地使用權(quán)等。辦理抵押的操作重點是審核抵押物的合法性，如國有或集體土地使用權(quán)（有例外）；機關(guān)法人的公益設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)；被查封、扣押的財產(chǎn)；違法、違章建筑都是不能成為抵押物的。一旦借款人不能還款，要實現(xiàn)債權(quán)，就必須經(jīng)過法律程序才能實現(xiàn)，這也是抵押方式的弱點。很多借款合同中直接約定，借款人到期不還款，抵押物歸出借人所有。這種約定是無效的（法學(xué)術(shù)語叫“流押（質(zhì)）條款”）。抵押還有一個弱點就是要辦理相關(guān)抵押權(quán)登記，否則該抵押權(quán)不能對抗辦理了登記的抵押權(quán)，也就是說出借人約定了抵押但沒有辦理登記，那么借款人后來另與他人借錢并與他人簽訂抵押合同、辦理抵押權(quán)登記，如果到期不能還款，時間在后的出借人則優(yōu)先通過實現(xiàn)抵押權(quán)收回借款。

最后談一下質(zhì)押，質(zhì)押物多為動產(chǎn)，常見多為汽車、家電、股權(quán)

有價證券等。質(zhì)押一定要轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有（交付），也就是說簽訂了質(zhì)押合同，但沒有把汽車交給出借人，此時，質(zhì)押權(quán)并未成立。出借人就不能通過實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)而收回借款。質(zhì)押物轉(zhuǎn)移后，無論采用什么形式，都不能將質(zhì)押物返還給借款人（質(zhì)押人），如把質(zhì)押的汽車再通過租賃合同的形式租于質(zhì)押人收取租金，其法律風(fēng)險就是質(zhì)押不能對抗第三人（其他控制車輛的債權(quán)人）。

六、相關(guān)重要法律文件列明

1、《合同法》

2、《擔保法》及《擔保法解釋》

3、《物權(quán)法》

4、《關(guān)于確認公司與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》

5、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》

6、《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題的批復(fù)》

7、《商業(yè)銀行法》

8、《貸款通則》

9、《非法金融機構(gòu)和非法金融活動取締辦法》

10、《關(guān)于如何確立公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》

11、《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解釋》

12、《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當按照標準計算問題的批復(fù)》

以上相關(guān)法律文件，可以上網(wǎng)通過百度搜索，這里不再一一列明各條款。

本文就只寫到這里，因時間倉促，查閱、收集的資料有限，有些觀點不一定全面、準確。大家如果在以后的工作中遇到具體問題可來電咨詢，大家共同學(xué)習(xí)。

最后，祝各位元旦快樂！身體健康！財源茂盛！

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