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招標(biāo)采購與合同管理
一、建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)與合同管理的關(guān)系
(一)、建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)工作
建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo),是指建設(shè)單位或個人通過招標(biāo)的方式,將工程建設(shè)項目的勘察。設(shè)計、施工、材料設(shè)備供應(yīng)、監(jiān)理等業(yè)務(wù),一次或分步發(fā)包,由具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位通過投標(biāo)競爭的方式承接。其最突出的優(yōu)點,是將競爭機制引入工程建設(shè)領(lǐng)域,將工程項目的發(fā)包方、承包方和中介方統(tǒng)一納入市場,實行交易公開,給市場主體的交易行為賦予了極大的透明度;鼓勵競爭,防止和反對壟斷,通過平等競爭,優(yōu)勝劣汰,最大限度的實 1
現(xiàn)投資效益的最優(yōu)化;通過嚴(yán)格、規(guī)范、科學(xué)合理的運作程序和監(jiān)管機制,有力的保證了競爭過程的公正和交易安全。
(二)、合同管理工作
承包合同是指工程建設(shè)的承發(fā)包雙方以完成該建設(shè)工程為目的,明確雙方權(quán)力義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同既是明確雙方關(guān)系的法律文書,又是解決糾紛的法律依據(jù)。具體地講,管理部門對合同管理工作包括:審查雙方當(dāng)事人主體資格、招標(biāo)文件中有關(guān)合同條款以及承包合同文本,監(jiān)督雙方簽訂、履行承包合同,定期檢查合同的履約情況,及時調(diào)解合同糾紛,指導(dǎo)建設(shè)單位、施工單位、中介機構(gòu)的合同管理工作。
(三)、招標(biāo)投標(biāo)與合同管理的關(guān)系
作為招投標(biāo)管理機構(gòu)之所以既監(jiān)督建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)活動,又要監(jiān)督施工合同的簽訂和履行,是因為建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)與施工合同有著密切的聯(lián)系。一是因為建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的過程是施工合同談判和訂立的過程,就是雙方當(dāng)事人提出訂約提議和接受訂約提議的協(xié)商過程。二是從市場交易行為看,工程招標(biāo)投標(biāo)的過程是交易行為的過程,在這過程中,雙方還沒有建立依托法律的交易關(guān)系,這個關(guān)系只受有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)方面法規(guī)的調(diào)整,只有決標(biāo)后,承發(fā)包雙方簽訂了施工合同,這種交易行為才通過合同這種法律形式被正式確定下來,雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,才能受到法律的保護。三是從招標(biāo)投標(biāo)的跟蹤管理和評價招標(biāo)投標(biāo)是否成功的角度看,也只有通過監(jiān)督檢查雙方對施工合同各項條款的履約情況來體現(xiàn)。從建設(shè)部制訂的建設(shè)工程施工招標(biāo)文件范本及建設(shè)工程施工合同文本中看:招標(biāo)文件包含合同主要條款,而組成合同的主要文件同樣包括招標(biāo)文件,兩者互為主要內(nèi)容,這就更進(jìn)一步說明它們之間的不可分割性。
二、合同管理在招標(biāo)投標(biāo)中的作用
(一)、招標(biāo)投標(biāo)與合同管理相脫離給工作帶來的弊端
過去,由于我們對合同管理在招標(biāo)投標(biāo)中的作用認(rèn)識不足,招投標(biāo)科只管審查招標(biāo)文件、標(biāo)底、監(jiān)督開標(biāo),合同科只管審查合同的簽訂、履行,兩者互不聯(lián)系,結(jié)果造成工作上的被動。
(二)、合同審查的必要性
前幾年我們沒有建立合同正式簽訂前的審查制度。在進(jìn)行合同季檢時發(fā)現(xiàn)沒經(jīng)審查的合同存在著許多嚴(yán)重問題,對維護建筑市場的秩序起了很不利的作用。由于簽約行為的不規(guī)范,引發(fā)的工程質(zhì)量、工期、資金等方面的違約現(xiàn)象比比皆是,給國家、企業(yè)帶來不必要的浪費和損失。
(三)、正確處理招標(biāo)投標(biāo)與合同管理的關(guān)系
在實際工作中我們體會到,不但管理部門要正確處理好招標(biāo)投標(biāo)與合同管理的關(guān)系,還要不失時機的向建設(shè)、施工單位宣傳好如何看待這二者的關(guān)系,只有將兩者密切地結(jié)臺起來,才有利于建筑市場的健康發(fā)展。
三、當(dāng)前工程招標(biāo)投標(biāo)工作影響合同管理的幾個問題
近年來,隨著市場經(jīng)濟深入發(fā)展,國家有關(guān)工程建設(shè)的法律法規(guī)陸續(xù)出臺,工程建設(shè)的“四項制度”真正推行開來,各地在這方面的探索實踐都積累了不少經(jīng)驗,但同時也發(fā)現(xiàn)了很多問題。招投標(biāo)工作與工程承包合同的管理是工程建設(shè)階段不可分割的兩大部分,但實
際操作中,往往是分離的,主要表現(xiàn)在以下幾方面:(一)、招標(biāo)文件背離示范文本
招標(biāo)文件是中標(biāo)單位施工合同的主要內(nèi)容之一。但有一些業(yè)主存在著占優(yōu)勢地位的心理,往往在與施工單位簽訂施工合同時,在招標(biāo)文件或施工合同中去掉范本條款,自行附加一些霸王條款,或者通過條款內(nèi)容要求施工單位墊資施工,將工期提前,不計趕工措施費;提高工程質(zhì)量等級,不計工程質(zhì)量獎,不計材料差價;工程價款一次包死,不計風(fēng)險包干費,甚至設(shè)置復(fù)雜的計量程序等,使最終簽訂的施工合同或(招標(biāo)文件)與國家正式的《施工合同示范文本》出現(xiàn)較大的背離,從而為施工合同的履行帶來很大困難。
(二)合同中得語句歧義
由于建設(shè)工程承發(fā)包合同條款多、文件涉及面廣,其中矛盾、錯誤、兩義性問題常常難免。按照建設(shè)工程合同的一般解釋原則,施工單位應(yīng)對施工合同的理解負(fù)責(zé),建設(shè)單位應(yīng)主動為合同文件起草,應(yīng)對合同文件的正確性負(fù)責(zé)。但是施工企業(yè)為了達(dá)到中標(biāo)目的,往往對施工合同不加細(xì)致研究,最終與招標(biāo)投標(biāo)文件中相應(yīng)的合同條款已相距甚遠(yuǎn)。究其原因,一方面是施工單位不重視,認(rèn)為合同只是一種表面形式;或因與建設(shè)單位的溝通不夠,造成在合同文字表述上的矛盾、錯誤和兩義性語句大量出現(xiàn);甚至一些施工單位被-迫有意使然,待事后通過“溝通”解決。另一方面,施工企業(yè)常常在合同簽署上過分遷就建設(shè)單位,不計成本,違心地提高質(zhì)量等級、壓縮工期,或低于建設(shè)成本承包工程,使得工程質(zhì)量無法得到保證,合同執(zhí)行必然受阻,導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同履約率低。
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(三)、招標(biāo)文件的編制主要是由招標(biāo)代理機構(gòu)承擔(dān), 承包合同管理由監(jiān)理單位承擔(dān),造成招標(biāo)工作和合同管理的脫節(jié)。
在承包合同實施過程中,一方面由于監(jiān)理工程師未參與招標(biāo)工作,不熟悉招標(biāo)文件和合同,在執(zhí)行合同初期不能很快地進(jìn)入監(jiān)理角色,只能邊上崗邊學(xué)習(xí);另一方面由于編制招標(biāo)文件的招標(biāo)代理機構(gòu)不參與合同管理, 招標(biāo)代理機構(gòu)只負(fù)責(zé)招標(biāo)文件編制, 招標(biāo)代理機構(gòu)的人員未必有豐富的工程實踐經(jīng)驗,招標(biāo)文件的編制水平很難提高,如果合同不準(zhǔn)確、不全面,會給監(jiān)理工程師進(jìn)行合同管理造成很多困難。合同是管理的依據(jù),合同不完善,執(zhí)行起來隨意性大,給工程合同變更和索賠帶來很大的隱患。許多工程在完工之后,工程實際與原來招標(biāo)文件合同已大相徑庭,違背了招標(biāo)單位在招標(biāo)時的初衷,損害了招標(biāo)人的利益。
(四)、項目法人對招投標(biāo)工作的掌控不力直接影響合同文件的質(zhì)量。
項目法人單位的人員素質(zhì)不高,對當(dāng)前不斷推出有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的法律法規(guī)辦法和合同管理知識的了解掌握不夠, 難以勝任項目法人的職責(zé)要求,影響對工程建設(shè)過程各階段的管理。
四、對策
(一)、合同管理與招投標(biāo)配合
1、參與招標(biāo)文件的審查
配合招投標(biāo)共同審查建設(shè)工程施工招標(biāo)文件,這也是《建設(shè)工程施工合同管理辦法》和《工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》賦予招標(biāo)投標(biāo)管理機構(gòu)的主要職責(zé)之一。
2、參與招標(biāo)活動的全過程
配合參加較大工程的開標(biāo)和現(xiàn)場勘察,在開標(biāo)會上,各投標(biāo)企業(yè)要宣讀投標(biāo)書,發(fā)包方要宣布標(biāo)價等,這些內(nèi)容中有許多都是招投標(biāo)當(dāng)事人對將來簽訂合同條款真實意思的表
示,作為合同管理人員參加開標(biāo),全面掌握招投標(biāo)中的第一手資料,將更有利于合同的審查,使合同更具有合法性、真實性和可靠性。參加現(xiàn)場勘察,了解現(xiàn)場情況,是因為在合同中有諸多條款是涉及到施工現(xiàn)場條件的,合同管理部門掌握一些現(xiàn)場情況,有助于調(diào)解合同當(dāng)事人的不同意見,起到協(xié)調(diào)關(guān)系、達(dá)成一致意見的作用。
3、參與招投標(biāo)項目的后期管理
配合好招投標(biāo)項目的回訪工作,可以征求承發(fā)包雙方對我們履行政府監(jiān)督職能的意見.還可以督促雙方履行合同義務(wù),鞏固招標(biāo)投標(biāo)成果。在回訪過程中.要依據(jù)施工合同、招標(biāo)文件、投標(biāo)書等資料,對工程進(jìn)行合同履約檢查建立考核制度,及時進(jìn)行調(diào)解、處理合同履行中出現(xiàn)的糾紛,強化承發(fā)包雙方的合同意識,督促其強化內(nèi)部管理和自我約束,提高合同履約率。建立合同履約檢查,考核制度,提高合同履約率是建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)跟蹤管理工作的主要內(nèi)容之一,也是提高招標(biāo)投標(biāo)工作水平、鞏固招標(biāo)投標(biāo)成果的需要,合同履約的順利與否,在很大程度上也反映了招標(biāo)投標(biāo)工作的成功與否。定期的合同履約檢查,既是對該項建設(shè)項目招標(biāo)活動的一種評估,也為下次招投標(biāo)活動提供必要的借鑒。通過對施工合同履行的檢查、監(jiān)督,建立工程招標(biāo)投標(biāo)跟蹤管理檔案,將每次檢查情況填表,最后整理成評價報告,分成等級,作為今后招標(biāo)投標(biāo)中評標(biāo)的參考資料,以此將投標(biāo)企業(yè)引人市場競爭機制,使其樹立以履約求信譽,以信譽求發(fā)展的意識,使信譽高的施工企業(yè)多中標(biāo)、中好標(biāo),以此推動招投標(biāo)工作的開展,逐步提高招投標(biāo)工作水平。
綜上所述,合同管理與招標(biāo)投標(biāo)有著直接的關(guān)系,兩者互為依托,相互作用。兩者密切配合,對管理好建筑市場活動具有十分重要的現(xiàn)實意義。
招標(biāo)投標(biāo)與合同管理2017-01-16 08:33 | #2樓
1.法律關(guān)系是一定社會關(guān)系在相應(yīng)的法律規(guī)范的調(diào)整下形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 主體:參加合同法律關(guān)系,享有相應(yīng)權(quán)利,承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的當(dāng)事人
可以是1)自然人:需具備民事權(quán)利能力和民事行為能力
2)法人:只具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織
3)其他組織:法人的分支機構(gòu),不具備法人資格的聯(lián)營體,合伙企業(yè) 客體:參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)共同指向的對象 可以是:1)物:如施工合同的客體
2)行為:完成一定的工作 如勘察設(shè)計施工安裝
3)智力成果
內(nèi)容:權(quán)利和義務(wù)
2.法人應(yīng)具備的條件1)依法成立2)有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費3)有自己的名稱、組織、機構(gòu)和場所
3.代理:是代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義,其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為
特征:1)代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代5理行為
2)代理人以被代理人的名義實施代理行為
3)代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立表現(xiàn)自己的意志
4)被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任
4.代理種類
1)委托代理:是基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理
2)法定代理:根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理
3)指定代理:是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理
5.無權(quán)代理:指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行民事、經(jīng)濟活動 情況:1)沒有代理權(quán)2)超越代理權(quán)限3)代理權(quán)終止
6.代理權(quán)終止的情形1)代理期間屆滿或代理事項完成2)被代理人取消或代理人辭去委托
3)代理人死亡或喪失民事行為能力4)作為被代理人或代理人的法人終止
7.擔(dān)保的方式:保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金
8.保證:指保證人和債權(quán)人約定,當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為,分為一般保證和連帶責(zé)任保證,不做特殊說明時均按連帶責(zé)任保證處理 保證人資格:具有代為清償債務(wù)能力的法人、自然人或其他組織
不可作保證人的有:1)企業(yè)法人的分支機構(gòu),職能部門,有書面授權(quán)的可在授權(quán)范圍內(nèi)作保2)國家機關(guān),經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外3)
學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益目的的事業(yè)單位,社會團體
保證的范圍:主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費用
9.抵押:指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物,用以擔(dān)保履行債務(wù)的擔(dān)保方式
不得抵押的:1)土地所有權(quán)2)耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)3)以公益為目的的事業(yè)單位、社會團的的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施4)所有權(quán)或使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)
必須辦理抵押登記的:土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn),交通工具,林木
抵押權(quán)實現(xiàn)的順序1)非必須登記的,登記的先于未登記的受償2)全辦理登記的,按等級的時間先后受償,全未辦理登記的,按合同規(guī)定順序受償3)需登記而未登記的,不生效,已登記按先后和比例受償
10.質(zhì)押:債務(wù)人或者第三者將其動產(chǎn)或權(quán)力移交債權(quán)人所有,用以擔(dān)保債券履行的擔(dān)保
11.留置:以債權(quán)人合法占有對方財產(chǎn)為前提,一般加工承攬、保管、倉儲、運輸可做留置
12.定金:指當(dāng)事人雙方為了擔(dān)保債務(wù)的履行,約定由當(dāng)事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保
條件:1)數(shù)額由當(dāng)事人約定,但不得超過主合同標(biāo)的的20%
2)要采用書面方式,從實際交付定金之日生效
3)給付一方不履行,定金不退,收受方一方不履行,退還雙倍定金
13.合同公證:是指國家公證機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人雙方的申請,依法對合同的真實性和合法性進(jìn)行審查并予以確認(rèn)的一種法律制度
合同鑒證:是指合同管理機關(guān)根據(jù)當(dāng)時是人雙方的申請對其所簽訂的合同進(jìn)行審查,以證明其真實性和合法性,并督促當(dāng)事人雙方認(rèn)真履行的法律制度
相同點:1)自愿申請2)內(nèi)容和范圍相同3)目的是為了證明其真實性和合法性 不同點:性質(zhì)不同、效力不同、適用范圍不同
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